Ricardo Abdalá Ricaurte.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

E N T R A R

CONTENIDO (Click sobre la luz) .- Jurisdicción y Competencia. .- Comisión para práctica de pruebas. .- Término para acusar. .- Declaratoria de persona ausente. .- Igualdad de las partes. .- Oportunidad de la solicitud de preclusión. .- Acusación vs. Defensa: equilibrio formal o material. .- Prueba de referencia. .- Medidas de aseguramiento. .- Legalidad de la captura en el juicio. .- Más sobre la preclusión. .- Un peligroso vacío legal. .- Suspensión del procedimiento a prueba. .- Problemas de competencia. .- Nulidad derivada de la prueba ilícita. .- Sentencia de la Corte Constitucional sobre atribuciones de Policía Judicial. .- Del juez de control de garantías. .- Requisitos de la Demanda de Casación. .- Declaración de jurada de testigo. .- Términos. .- Prueba de referencia. .- Libertad y valoración de pruebas. .- Competencia .- Factor Territorial. .- Archivo de las diligencias por parte de la Fiscalía. .- Los dedos acusadores: Algún día podremos amputarlos? .- Reforma Código de Procedimiento Penal. Ley 1395 de 2010. .- Base de la opinión pericial. .- Preacuerdo.- Aprobación - Improbación. .- Podría la Fiscalía asumir términos? .- Más sobre preacuerdos. .- Imposibilidad de rebaja por captura en flagrancia. .- Secciones. Firmar libro de visitas

JURISDICCION Y COMPETENCIA 19-MAY-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

En el ámbito jurídico mucho se ha discutido, sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, llegando inclusive a afirmarse que ésta es la medida de aquella.

En nuestro criterio, la jurisdicción es un concepto funcional, es la facultad que adquiere una persona para el desarrollo de unas funciones específicas, en este caso, las atinentes a la administración de justicia; de ahí que el artículo 28 del Código de Procedimiento Penal colombiano estipule:

“La jurisdicción penal ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que se establezcan en este código para la persecución penal.”

Del artículo trascrito se colige que el funcionario judicial (entendido el funcionario como la persona que ostenta la calidad de juez o magistrado, de conformidad con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) tiene jurisdicción en todo el territorio nacional y, por consiguiente, puede ejercer sus funciones en cualquier parte de Colombia.

Ahora bien, la competencia es un concepto administrativo, es decir organizacional.

Sería un verdadero caos si los jueces ejercieran su jurisdicción de manera indiscriminada y a su discrecionalidad, es necesario entonces reglamentar ese ejercicio y de ahí surge la competencia, pero no como un límite a la jurisdicción, pues ella por ser nacional y única no puede tener límites, y tampoco como su medida.

Si se quiere, podríamos afirmar que la competencia es la organización de la jurisdicción.

Es así como, de no existir la competencia, un juez podría ejercer las funciones propias de su cargo, es decir ejercer su jurisdicción; contrario sensu, un juez, con competencia, pero sin jurisdicción no podría administrar justicia.

Tanto es que la competencia no limita la jurisdicción, que un juez puede comisionar a otro de diferente sede para la práctica de pruebas, sin que esa comisión se entienda como una delegación, pues la jurisdicción no es delegable, simplemente se tiene o no se tiene, y cuando se tiene es en virtud de la ley y dos actos administrativos (nombramiento y posesión); es mas habría nulidad si un juez penal comisiona a un juez civil para la práctica de unas pruebas?, Creemos que no.

V O L V E R

COMISION PARA PRACTICA DE PRUEBAS 30-MAY-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

El artículo 16 de nuestro ordenamiento penal adjetivo contiene una prohibición tajante, que por el cambio de sistema, pudiera dar lugar a equívocos, ello nos motiva a dar una luz sobre el particular.

Dispone la ley: En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas.

Conviene entonces recordar que las pruebas se producen en el juicio, de ahí que la prohibición a la que nos referimos se encuentra al tratar sobre el principio de inmediación. Según este principio, el Juez debe estar presente en la producción de la prueba, es decir, debe presidir la audiencia de juicio, sin que pueda retirarse de ella; de ser necesario su retiro, previamente deberá decretar un receso; con ello se acaba la costumbre de que el funcionario sin estar presente al momento de la producción de la prueba, la avalaba con su firma, generando una conducta típica de falsedad ideológica en documento público, que por haber hecho carrera la costumbre, casi nunca se investigó y menos sancionó.

El principio de inmediación, entonces, cobra especial importancia en el nuevo sistema penal, tanto que si el juez renuncia, o por algún motivo deba retirarse de manera definitiva, es imprescindible que el juicio se reinicie y no reanudarse con el nuevo juez. (ver sección Técnicas del Juicio Oral).

Pues bien, es al juez de conocimiento a quien le está prohibido comisionar para la práctica de pruebas, por cuanto ello atentaría contra el principio al que nos venimos refiriendo; pero no sucede lo mismo con el fiscal, puesto que este funcionario no recauda ni produce pruebas, solo evidencias, material probatorio y lo que se ha dado en llamar material de convencimiento (que en nuestro criterio no existe).

Así las cosas, en la investigación o en la persecución penal, es viable la comisión para recaudar esas evidencias y/o material probatorio, mas no en el juicio.

V O L V E R

TERMINO PARA ACUSAR 08-JUN-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Desde la expedición el Código de Procedimiento Penal, mucho se dijo rrespecto del término que tiene el Fiscal para acusar, en efecto, dispone el artículo 175 que dicho término máximo será de treinta (30) días a partir del día siguiente a la imputación.

Es una regla conocida por todos que, según voces de la ley civil, cuando se hable de días se entenderá que son hábiles, por lo tanto el Fiscal dispone de, aproximadamente, cuarenta y cinco días para presentar la acusación.

Ahora bien, dado que el código no es muy claro en la definición de algunos vocablos, conviene remitirnos al artículo 157, según el cual: La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto.

Lo hemos sostenido en innumerables oportunidades que la persecución y la investigación son dos etapas procesales bien diferentes, no solo por la actividad que en ellas se desarrolla, sino por los resultados que de ellas se esperan, y a quién sirven esos resultados. Así las cosas (y de ser cierta nuestra apreciación) no habría problemas pues el artículo 157 se refiere a la persecución y no a la investigación, por consiguiente el término para acusar si es de días hábiles; pero de no aceptarse la tesis, no enfrentamos a un dilema que se agrava por la perentoriedad del término y la cantidad de trabajo de los despachos de los fiscales, amén de la amenaza contenida en el artículo 156.

V O L V E R

DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE 27-JUN-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

De la lectura de los artículos 126 y 127 del C.P.P., surgen dudas de tipo procedimental:

ARTICULO 126.- El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de imputación o desde la captura si esta ocurriere primero. (Negrilla propia.)

ARTICULO 127.- Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación . . . solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente, adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. El imputado se emplazará mediante edicto . . . (Negrilla y color adicionales).

1. Por qué razón el código se refiere al imputado, si precisamente no ha sido posible hacerlo comparecer para surtir la imputación y tampoco se ha declarado persona ausente?
   
   Nótese que el inciso segundo del artículo 127 prevé: “Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente”; es decir después de haberlo emplazado por edicto y haber publicado el emplazamiento por un medio radial y de prensa de cobertura local.
   
   
2. Lo anterior significa que corresponde al juez de control de garantías ordenar el emplazamiento por edicto y la publicación en la prensa y en la radio, porque los fiscales no tienen secretaría.
   
   
3. Entonces qué aporta el fiscal para pedir que se declare persona ausente?
   
   Seguramente el requerimiento a las autoridades y la consabida respuesta de las mismas: no se ha podido ubicar o encontrar.
   

Creemos que es muy peligroso lograr la declaratoria de persona ausente de un presunto imputable (que no imputado como equivocadamente lo llama el código), en razón de que no siempre los requerimientos del fiscal son cumplidos por las autoridades con la diligencia de esperar y porque se limita la actividad del fiscal, al radicar en cabeza del juez el emplazamiento.

Será que emplazar a una persona es un acto jurisdiccional y por ello se deja la actividad en manos del juez de control de garantías?. No, en nuestro criterio.

V O L V E R

IGUALDAD DE LAS PARTES 30-JUN-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

A continuación haremos una breve reflexión sobre la igualdad de las partes en el juicio oral.

Sea lo primero hacer un recuento de los artículos que se refieren al tema, veamos:

1. Artículo 4.- Igualdad.- Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en desarrollo de la actuación procesal . . .
   
   Este artículo es un principio rector (bueno el legislador confunde la filosofía de la norma y principio rectores, pero eso será materia de otro comentario en esta Sección), por ahora digamos que tiene carácter vinculante.
   
   Nótese que la ley se refiere a servidores judiciales, es decir a los jueces de conocimiento y de control de garantías; en nuestro criterio, los jueces deberían, antes de decidir sobre los aspectos que se someten a su conocimiento, estudiar si efectivamente las partes están en igualdad de condiciones y, de no ser así, tomar las medidas necesarias para cumplir el mandato legal, como lo ordena el artículo que estamos comentando.
   
   Desde luego, no se trata de establecer si el imputado o acusado tiene o no defensa técnica, son muchos aspectos desequilibrantes, a los que más tarde nos vamos a referir.
   
   
2. Artículo 8.- Defensa.- En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano del órgano de persecución penal, en lo que aplica a: 9.- Disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa . . .
   
   A este propósito, basta con recordar que al fiscal los órganos de persecución le han adelantado gran parte de su trabajo, en lo que a recolección de evidencias y elementos de conocimiento se refiere, tanto que una vez formulada la imputación, el ente acusador dispone de treinta días para acusar.
   
   En teoría en este lapso el Fiscal adelantará la investigación, pero en la práctica, lo que sucede es que se dedica a preparar la acusación, porque solo le resta “pulir” un poco lo que han hecho los investigadores; en tanto que la defensa solo dispone de esos treinta días, porque es a partir de la imputación que el abogado actúa como defensa o parte, si se quiere, así lo dispone este artículo.
   
   Esto será igualdad de las partes?
   
   
3. Artículo 118.- Integración y designación.- La defensa estará a cargo del abogado que libremente designe el imputado o, en su defecto, por el que le sea asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública.
   
   Suele ocurrir, y está haciendo carrera en Colombia, que el imputado no tiene medios para sufragar los gastos de la defensa, por lo que se debe acudir a la defensa de oficio o a la defensa pública.
   
   En el primer caso, es decir cuando hay defensor de oficio, todos sabemos que es el lleno de un formalismo procesal (defensa material), pero nunca la existencia de una defensa técnica. Ahora bien, resulta curioso que el estado tenga que sufragar los costos tanto de la acusación como de la defensa, cuando se trata de defensoría pública, eso sin contar con la forma en que laboran los defensores públicos, tan recargados de trabajo que casi casi su actuación es material y no técnica.
   
   
4. Artículo 125.- Deberes y atribuciones especiales.- En especial la defensa tendrá los siguientes deberes y atribuciones: 2.- Disponer de tiempo y medios razonables para la preparación de la defensa, incluida la posibilidad excepcional de obtener prórrogas justificadas para la celebración del juicio oral . . .
   
   Es necesario llamar su atención a que la prórroga del término para la celebración del juicio oral es excepcional, pero no podemos dejar pasar por alto, que sobre este tema ya habíamos hablado.
   
   El artículo 8, ordinal 9, nos habla de tiempo razonable y medios adecuados, empero el artículo 125 se refiere a tiempo y medios razonables, que no es lo mismo; entonces los jueces deben hacer que prevalezca el primero de los artículos citados, por tener la categoría de principios, aunque en el código se encuentren enumerados como normas rectoras, por aquella desafortunada asimilación que de los dos conceptos hace el Legislador.
   
   En resumen, el imputado o acusado, según el caso, debe disponer de medios adecuados.
   
   
5. Artículo 137.- Intervención de las víctimas en la actuación penal.- Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas: . . .3.- Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado; . . .
   
   Mientras las víctimas pueden intervenir en toda la actuación y sin abogado (hasta la audiencia preparatoria), el imputado o acusado, solo puede hacerlo válidamente desde la imputación (o captura) y siempre con abogado.
   
   Parecería entonces que el imputado está mejor protegido (tiene abogado) que las víctimas, sin embargo por hacer efectivo ese derecho de estar asistido debe pagar o tener una defensa material, en muy pocas oportunidades técnica. Creemos que esta es otra de las tantas falacias del sistema.
   
   
6. Artículo 204.- Organo técnico científico.- El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de conformidad con la ley y lo establecido en el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, prestará auxilio y apoyo y apoyo técnico científico en las investigaciones desarrolladas por la Fiscalía General de la Nación y los organismos con funciones de policía judicial. Igualmente lo hará con el imputado o su defensor cuantos estos lo soliciten. . .
   
   Recuérdese que en el proceso adversarial la prueba se produce en el juicio, luego el artículo nos lleva a la posibilidad, por ejemplo que dos médicos forenses sean citados como testigos, uno por la Fiscalía y otro por la defensa, porque en ejercicio del derecho que consagra este artículo, así lo ha solicitado; en últimas lo que se pone en tela de juicio es la capacidad profesional de los dos peritos que se enfrentarán por los conceptos que deban emitir uno y atacar el otro, sobre un mismo hecho.
   
   También podría suceder que la Instituto designe como forense para la defensa a quien tenga menos experiencia ( por qué no?) o, que se niegue a prestar el debido apoyo a la defensa, por proteger su imagen institucional, alegando, por ejemplo que a nivel de institución ya hizo pronunciamiento (el que rindió ante el fiscal) y por lo tanto no podría pronunciarse en sentido contrario.
   

En realidad no son tan iguales las partes en el juicio oral.

V O L V E R

OPORTUNIDAD DE LA SOLICITUD DE PRECLUSION 07-JUL-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

La preclusión es una manera de terminar el proceso cuando no haya mérito para acusar y puede ser solicitada por el fiscal en cualquier momento, según el artículo 331 del C.P.P.

El artículo 332 enumera, de manera taxativa, las causales que se pueden alagar para pedir la preclusión. Hasta aquí no hay nada nuevo, pero el problema surge cuando se lee el parágrafo del artículo 332, que reza:

Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión” (Negrilla propia). De este parágrafo se concluye que hay dos excepciones:

• Que la preclusión se puede pedir en el juzgamiento cuando sobrevengan las causales 1 y 3 y
• Que en el juzgamiento no solo el fiscal, sino también la defensa y el Ministerio Público pueden pedir la preclusión.

Ahora bien, el problema surge cuando el parágrafo instituye las excepciones para la etapa de juzgamiento, la pregunta es: Cuándo se inicia la etapa?.

Hay quienes afirman que inicia con la presentación del escrito de acusación (que es diferente de la audiencia de acusación); otros afirman que cuando se instala la audiencia de acusación y, finalmente, algunos sostenemos que cuando termina la audiencia de acusación, es decir cuando esa audiencia queda ejecutoriada.

Veamos:

1. Recordemos el antiguo código de procedimiento, según el cual el juicio se iniciaba una vez quedara ejecutoriada la resolución de acusación. Era lógica la figura porque no podía iniciarse una etapa procesal sin que la anterior estuviese formal y materialmente concluida.
   
   
2. Aceptar la tesis según la cual el juzgamiento inicia con la presentación del escrito de acusación, solo porque el código tiene una estructura que se organiza así:
   • LIBRO III EL JUICIO
     
   • TITULO I DE LA ACUSACIÓN,
   es tanto como aceptar una especie de cambio automático de etapa procesal y todos sabemos que el proceso penal, como todo proceso, está orientado por el principio según el cual no se puede pasar a un etapa procesal, si previamente no está agotada la anterior.
   
   Agotada, quiere decir en firme, ejecutoriada, que no se puede revisar (a no ser que se trate d euna nulidad)y la investigación, si puede ser modificada la acusación en la audiencia respectiva, no está materialmente agotada, aunque formalmente sí, en virtud del artículo 175.
   
   
3. El artículo 336 prevé que para presentar escrito de acusación se requiere que probablemente:
   • La conducta delictiva existió y,
     
   • Que el imputado es su autor o partícipe.
   
   Esto nos hace pensar en lo acertado de las excepciones a las que antes nos referimos, porque es claro que si al momento de presentar el escrito el fiscal estaba convencido que la conducta existió, pero después sobreviene prueba que demuestre lo contrario, se deba pedir inmediatamente la preclusión; no ocurre lo mismo con la causal primera, porque entendemos que ella se refiere a prescripción de la acción o muerte del imputado, entre otras cosas.
   
   
4. Presentado el escrito de acusación, sigue la audiencia de acusación, en la cual se puede:
   • Alegar incompetencia del juez.
     
   • Recusar al juez o que éste se declare impedido.
     
   • Solicitar nulidades.
     
   • Presentar observaciones al escrito de acusación, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija.
   
   La pregunta es por qué no se pueden alegar las causales 2, 4, 5 y 6 de preclusión?, cuando la misma ley al permitir la corrección, aclaración y aún la adición del escrito de acusación, lo que está diciendo es que ese documento aún no es definitivo y, por consiguiente no habrá iniciado el juzgamiento sobre una base incierta, eso sería violentar el debido proceso.
   
   Creemos que en la audiencia de acusación, todavía es posible solicitar la preclusión, por cualquier causal, porque el juzgamiento no se ha iniciado.
   
   
5. Es mas en la misma audiencia de acusación pueden presentarse acuerdos entre las partes, los que de manera indefectible harán variar la acusación contenida en el escrito.
   
   
6. Es en la audiencia de acusación que, según el artículo 334, se descubre la prueba. En otras palabras, las partes tienen conocimiento de lo que su contraparte ha logrado acumular; si en este momento la defensa presenta evidencia que ataque, por ejemplo, la tipicidad del hecho investigado, por qué razón el fiscal no puede pedir preclusión?
   
   
7. Pero aún hay mas, luego sigue la audiencia preparatoria, preparatoria de qué?, precisamente del juicio. Esto nos indica que la presentación del escrito de acusación y el desarrollo de la audiencia de acusación no hacen parte del juzgamiento al que se refiere el parágrafo del artículo 332 y no hacen parte, porque el juicio no se ha iniciado.
   
   En el Derecho, y más en el Penal, la lógica debe imponerse: No puede haber juzgamiento si el escrito que soporta la acusación puede ser aclarado, adicionado y/o corregido, si eso fuera así el juzgamiento resultaría viciado de nulidad.
   
   No ocurre lo mismo con la audiencia preparatoria, pues en ella ya hay una acusación formal, que si no compartida (no podría serlo) si es aceptada por las partes; entre la finalización de la audiencia de acusación y la instalación del juicio, la acusación permanece incólume.
   
   
8. El artículo 10, al que el artículo 26 le da carácter de norma rectora y por consiguiente de obligatorio cumplimiento, establece que en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Será un derecho sustancial del imputado, que el proceso termine por la vía de la preclusión, si se dan las causales para ello?.
   
   
9. El artículo 5º (también con carácter de norma rectora) obliga los jueces en la función de preclusión a establecer con objetividad la verdad y la justicia. Así las cosas, para qué hacer una audiencia de acusación, otra preparatoria y un juicio, en un negocio en el que la Fiscalía está convencida de terminar el proceso por la vía de la preclusión?.
   
   Será justo no aceptar una causal de preclusión en la audiencia de acusación?.
   
   
10. Ahora bien la frase a partir de la formulación de la imputación, contenida en el artículo 331 fue declarada inexequible en sentencia 591, eso quiere decir que la preclusión podrá solicitarse en cualquier momento, lo único que se exige es que no haya mérito para acusar.
    
    Empero si el mérito para acusar se desvanece en la audiencia de acusación, qué obliga al fiscal a asistir a un juicio del que no está convencido?.
    
    Es mas, la acusación queda en firme cuando la audiencia de acusación termina, entonces, ello demuestra que la preclusión se puede pedir en esa audiencia.
    
    

En resumen, creemos que la preclusión se puede pedir, por cualquiera de las causales previstas en la ley, hasta antes de que termine la audiencia de acusación y por la vía excepcional del parágrafo del artículo 332 en la audiencia preparatoria y en la audiencia de juicio.

Lo anterior pese a la perentoriedad del artículo 175, puesto que éste no puede ser interpretado solo, sino en conjunto, con las normas rectoras y con otras disposiciones, como las que hemos citado en esta breve reflexión.

V O L V E R

ACUSACION vs DEFENSA Equilibrio formal o material. 25-AGO-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Según el ordinal 2º del artículo 125 del C.P.P. colombiano, es un derecho de la defensa el Disponer de tiempo y medios razonables para la preparación de la defensa, las siguientes líneas las dedicaremos a establecer qué tan razonable es ese tiempo al que, según la ley, tiene derecho la defensa, veamos.

El artículo 126 dispone que el carácter de parte como imputado se adquiere a partir de la audiencia de imputación o de la captura, si es que ella ocurre primero que la audiencia. Por su parte, el artículo 119 establece la designación del defensor del imputado deberá hacerse desde la captura si hubiere lugar a ella o desde la formulación de imputación.

El artículo 175 establece un término perentorio (cuyo incumplimiento está conminado disciplinariamente en el artículo 294) de treinta días, contados a partir de la imputación, para que el fiscal presente acusación, solicite preclusión o haga uso del principio de oportunidad.

La armonización de las normas que hemos citado, nos lleva a pensar que el tiempo razonable al que tiene derecho la defensa para prepararse como tal, será de treinta días, cuando no se ha producido la captura.

Esto conlleva un terrible desequilibrio entre la parte acusadora y la defensora, puesto que el fiscal ha recibido casi todo hecho, cuando los organismos de investigación le entregan el producto de la persecución penal, a efecto de que se inicie la investigación.

No sucede lo mismo con la defensa, porque prepararse como defensor no solo es preparar el alegato de introducción, esta actividad supone, entre otras cosas:

• Elaborar la Teoría del Caso, con toda la carga que ello supone, para lo cual nos permitimos remitir a nuestros lectores a la Sección Técnicas del juicio oral
  
• Buscar material probatorio y, si es el caso, remitirlo a Medicina Legal a efecto de ser analizado técnica y científicamente. Dicho sea de paso, no creemos que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tenga la capacidad para despachar (en tiempo) las solicitudes que en este sentido le hagan los defensores, entre otras cosas, porque en no pocas oportunidades, el material debe ser enviado a ciudades como Bogotá, Cali, Medellín o Barranquilla, por carencia de los equipos necesarios para los análisis solicitados.
  
• Ubicación de testigos que sirvan a los propósitos de la defensa y, por consiguiente fortalezcan su Teoría del Caso.
  
• Entrevistar a esos testigos; Ya sabemos que cada vez que se entrevista a un testigo, la Teoría del Caso puede sufrir variaciones, según lo que cada uno de ellos afirme tener conocimiento.
  
• Preparar a los testigos entrevistados para la audiencia del juicio.
  
• Como si lo anterior no fuera suficiente, el defensor debe atender otros aspectos procesales, como embargos, comisos, preacuerdos etc. que demanda tiempo y estudio, si de verdad se asume el cargo con ética, de manera responsable y seria.

Así las cosas consideramos que el tiempo razonable concedido como un derecho a la defensa para su adecuada preparación no lo es tanto, es más resulta insuficiente y no proporcionado, comparativamente con la actividad del fiscal que dispone de técnicos, organismos de investigación y, en fin, de lo medios científicos necesarios para sustentar una acusación.

Así las cosas desde la óptica de una ganancia pírrica de tiempo, es mejor que a una persona la capturen antes de ser imputada, lo cual se traduce que para preparar mejor su defensa se debe sacrificar la libertad del indiciado, esto es, en nuestro criterio, un verdadero contrasentido, desde luego reafirmado por la misma ley que en su artículo 290 dispone: “Con la formulación de la imputación la defensa podrá preparar de modo eficaz su actividad procesal”, artículo que nos limitamos a citar sin mas comentarios, solo diremos que nos parece una burla.

A lo anterior es preciso adicionar lo siguiente:

El ordinal 2º del artículo 288, al referirse al contenido de la formulación de imputación dispone: “Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.” (negrilla fuera de texto).

Es que el descubrimiento de la prueba solo se hace en la audiencia de acusación (artículo 344 C.P.P.) y el juicio, de tomarse todos el tiempo previsto en los artículos 343 y 365 se realizaría en sesenta días; piénsese si son suficientes para preparar una verdadera defensa, cuando es preciso preparar alegatos, interrogatorios, contrainterrogatorios y, lo mas importante agotar esfuerzos para lograr material probatorio que logre desvirtuar la Teoría del Caso de la parte acusadora, que a estas alturas ya debió ser intuida por el defensor.

Finalmente y para que saquen sus propias conclusiones, recuérdese que el defensor no tiene un solo negocio sino varios, en tanto que los acusadores pueden pedir que los reemplacen en las audiencias, lo cual es válido porque no son el fiscal de la cusa sino delegados del Fiscal General de la Nación.

V O L V E R

PRUEBA DE REFERENCIA. 05-SEP-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

El nuevo código de procedimiento Penal instituyó la figura de la prueba de referencia, definida como: La declaración realizada por fuera del juicio oral y que se utiliza para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de agravación o atenuación punitivas, la naturaleza y extensión del daño causado o cualquier otro aspecto sustancial, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

Esta prueba solo es admisible cuando en el declarante (léase testigo potencial) se presente una cualquiera de las siguientes eventualidades:

1. Que bajo gravedad de juramento manifieste haber perdido memoria sobre los hechos y esa afirmación sea corroborada pericialmente.
   
   Esto supone entonces que los investigadores, el fiscal y la defensa, cuando entrevisten a los testigos, deben guardar memoria escrita sobre dicha entrevista, por cuanto se corre el riesgo que el individuo pierda esa memoria y la prueba se pierda, ya que en el juicio, el personaje afirmará no recordar nada, dilatando la audiencia mientras se comprueba la existencia de esa pérdida de la memoria.
   
   
2. Cuando el testigo sea víctima de secuestro, desaparición forzada o similares.
   
   Nada dice el código si ese secuestro o desaparición forzada es son conexos con la conducta que se investiga, porque de ser así, la Fiscalía o la Defensoría del Pueblo, según el caso, habrán fallado en su función de proteger a los testigos y, por lo tanto no se les podría dar la “gabela” de si se nos permite la expresión, corregir ese yerro haciendo uso de la prueba de referencia.
   
   
3. Cuando padezca enfermedad grave que le impida declarar.
   
   Pero en este caso, aunque la ley no lo diga, también deberá corroborarse, mediante experticio, la existencia de la enfermedad y la imposibilidad de declarar, como consecuencia de dicha enfermedad.
   
   
4. Cuando haya fallecido.
   

Lo interesante es el inciso final que señala: “También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”

En el supuesto caso que un alto funcionario del estado haya dado declaraciones a los medios de comunicación sobre hechos presumiblemente delictivos, podrá alguna de las partes tomar esas declaraciones como prueba de referencia, en atención a que se encuentran en archivos históricos?.

Creemos que no, aceptar la exégesis del inciso trascrito es violatorio de varios principios que orientan el proceso penal, entre los que citamos: Inmediación, concentración, publicidad y contradicción.

Ahora bien, si la declaración que se tendrá como prueba de referencia se produjo antes del juicio oral, es indiscutible que deberá ser escrita o estar registrada en archivos magnéticos, por lo tanto no es entendible la razón de ese inciso.

En resumen, en nuestro criterio la prueba de referencia no debería existir porque es una salida legal para lograr que el testigo no llegue al juicio oral y la prueba produzca todos sus resultados (enunciados anteriormente) sin que cumpla con los requisitos que la misma ley estipula para ella, esto es violando los principios rectores que ya enunciamos.

V O L V E R

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. 20-SEP-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Según lo estipula el código de procedimiento Penal, la restricción de la libertad tiene carácter excepcional; por ello dedicaremos unos breves minutos de reflexión sobre la medida de aseguramiento.

Las medidas de aseguramiento son restrictivas de la libertad individual y no restrictivas de la misma, entre la primeras encontramos la detención preventiva en establecimiento carcelario y la detención preventiva en el lugar de residencia.

Lo sorprendente es la manera descarada como la Ley retoma la figura de la responsabilidad objetiva y establece requisitos de imposible cumplimiento, a no ser que se trate de apreciaciones subjetivas del juez, carentes de todo fundamento y solamente expresadas para llenar formalidades, veamos:

1. Requisitos generales para la imposición de una medida de aseguramiento son los siguientes:
   
   • Que la medida sea necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.
     
   • Que el imputado sea un peligro para la seguridad social o de la víctima.
     
   • Que sea probable que el imputado no concurrirá al proceso o no cumplirá la sentencia.
     
   A renglón seguido el código explica qué se debe entender por peligro para la comunidad y peligro para la víctima; nos parece absurda la explicación, porque aunque se trate de aparentar y convencer a los asociados sobre las bondades del sistema, en el fondo se trata de justificar la aplicación de la responsabilidad objetiva, o qué otra cosa es que una persona sea merecedora de medida de aseguramiento, por tener estar acusado (léase bien) acusado por delito doloso o preterintencional, no es esto el rompimiento flagrante del principio de presunción de inocencia?, es que acaso estar acusado convierte a un individuo en peligroso? O es que le estamos reclamando lo que ya hizo (existe otro proceso) y lo que pudiera llegar a hacer, esto es responsabilidad objetiva, proscrita del ordenamiento jurídico penal, como tantas veces lo hemos dicho, pero solo en teoría, porque en la práctica, ya su aplicación ni siquiera es vedada sino descarada.
   
   Cuando el código se refiere a la naturaleza de los delitos que se le imputan, a qué se refiere?, quizá a la creación de una escala de delitos, que no existe en la ley sino que obliga al juez a crearla; cuál es el delito más grave?, depende, para la víctima o sus allegados, ese delito en particular; para el estado aquel del que pueda sacar “tajada” política, en el sentido que pueda publicitar como estado justiciero; para la sociedad aquel que reciba más boom publicitario; para el sujeto activo ninguno, entonces cómo se cumplirá el requisito? Debemos acogernos al buen criterio del juez, pero ello es generador de inseguridad jurídica.
   
   En cuanto al peligro de la víctima, reza el código que ese peligro existirá cuando haya motivos fundados que permitan inferir que el imputado pueda atentar contra la víctima, su familia o sus bienes. Definitivamente el legislador no pensó (en materia penal casi nunca lo hace) al instituir el peligro de la víctima, porque sucederá una de dos cosas: o nunca procederá la medida por esa causal o, como siempre, tendremos que acogernos al criterio personal del juez, con lo que ello acarrea.
   
   Cómo es posible hablar de motivos fundados para hacer tales inferencias? Es que los organismos de seguridad e investigación del estado estarán investigando la comisión de un delito y no la seguridad de las víctimas y mucho menos de sus bienes; creemos que ni siquiera una amenaza pública podría ser constitutiva de esta causal, porque probablemente el imputado estará bajo el influjo de ira e intenso dolor.
   
   
2. Requisitos especiales para la detención en establecimiento carcelario, son los siguientes.
   • Que el delito sea de competencia del juez penal especializado.
     
   • Que el delito sea perseguible de oficio y la pena a imponer sea igual o superior a cuatro años.
     
   • Que el delito sea contra derechos de autor, cuando la defraudación sobrepase 150 salarios mínimos legales mensuales.
   
   

V O L V E R

LEGALIDAD DE LA CAPTURA EN EL JUICIO. 04-OCT-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

A propósito del contenido del parágrafo del artículo 298 del C.P.P. queremos hacer las siguientes reflexiones:

Dice el citado parágrafo: “La persona capturada durante la etapa de juzgamiento será puesta disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.”

La inquietud estriba en determinar por qué razón un juez de control de garantías, si la competencia plena ya la tiene el juez de conocimiento, por ello la ley habla de la etapa de juzgamiento.

En nuestro sentir, la contradicción es aparente, para dilucidar el problema planteado es necesario acudir a otras disposiciones penales adjetivas, como las siguientes:

1. Artículo 296.- Según el cual la libertad personal puede ser afectada, entre otras cosas, para proteger a la comunidad y a las víctimas.
   
   
2. Artículo 310.- Establece parámetros para estimar el peligro para la comunidad, entre los que se citan: la gravedad del hecho y la pena imponible.
   
   
3. Artículo 311.- Afirma que la víctima estará en peligro cuando existan motivos fundados que permitan inferir que el imputado o acusado atentará contra ella.
   
   
4. Artículo 312.- Al establecer los criterios para determinar si una persona comparecerá o no al proceso, incluye uno que define como la gravedad del daño causado.
   
   
5. Ordinal 4º del artículo 56.- Establece como causal de impedimento o recusación (según de donde provenga la iniciativa) el hecho de que el juez haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.
   

Como se observa, es sano que sea el juez de control de garantías quien decida sobre la legalidad de la captura, de lo contrario y en virtud de los artículos reseñados, fácilmente el juez de conocimiento podría caer en la causal de impedimento (o recusación) referenciada, con lo cual el proceso se prolongaría en el tiempo, hasta que se decida sobre el incidente, contrariando de esta manera la celeridad de la actuación que es uno de los pilares de la oralidad.

V O L V E R

MAS SOBRE LA PRECLUSION. 23-OCT-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

En virtud de la sentencia 591 de la Corte Constitucional la frase a partir de la formulación de la imputación que aparecía en el artículo 331, fue declarada inexequible, por lo tanto ese artículo quedó así:

PRECLUSIÓN.- En cualquier momento el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

Lo anterior quiere decir que la preclusión puede ser solicitada aún en la indagación (o persecución penal).

Lo anterior hace que la labor del fiscal, desde que tiene conocimiento del caso, no se limita a la dirección de investigación, sino que deberá hacer un estudio juicioso de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, así como sobre prescripción de la acción penal. Todo porque las causales para pedir la preclusión, previstas en el artículo 332 C.P.P., así lo ameritan, aunque algunas de ellas, por su propia naturaleza no podrán ser alegadas sino en la audiencia inicialmente prevista para tal fin, como en el caso de:

• Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
  
• Vencimiento de término.

Ahora bien, asalta la duda sobre los intervinientes en la audiencia en la cual se resolverá la solicitud, por cuanto en ella se previó la presencia del defensor del imputado, pero si la petición se formula antes de la imputación, solo podrán asistir el fiscal y el ministerio público y (aunque es discutible) las victimas.

Pero además el artículo 333 del estatuto penal adjetivo, obliga al fiscal a indicar en la audiencia en la que se resuelve la solicitud de preclusión, los elementos materiales probatorios y evidencia física en que se sustentó la imputación, requisito este que el fiscal no podrá cumplir cuando la audiencia se realice en la persecución, con lo cual esta terminación anormal del proceso podrá decretarse con la simple prueba de la causal que se invoca, lo cual se constituye en una verdadera anormalidad para terminar anormalmente el proceso.

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UN PELIGROSO VACIO LEGAL. 15-NOV-06 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

El nuevo código de procedimiento penal, dado que pretende instaurar un sistema ágil de “administrar justicia”, es muy celoso con los términos procesales, al punto que instituye sanciones de carácter disciplinario para el fiscal delegado que deje transcurrir los treinta días posteriores a la imputación, sin que acuse o pida preclusión.

Sin embargo, existe un vacío que no sabemos cómo se ha llenado por parte de los fiscales, se trata de lo siguiente, llevando una secuencia lógica:

1. El artículo 286 establece la audiencia de imputación como el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.
   
   
2. El artículo 175, a su turno, dispone que el término del que dispone la Fiscalía para formular acusación, solicitar preclusión o aplicar el principio de oportunidad es de 30 días, contados desde el día siguiente a la audiencia de imputación.
   
   
3. De conformidad con el artículo 336, el fiscal presentará escrito de acusación ante el juez competente (de conocimiento), cuando se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió que el imputado es su autor o cómplice.
   
   Aquí surge la primera duda: la presentación del escrito de acusación satisface el requisito del término de los treinta días al que hicimos referencia?. Creemos que no, no basta con presentar el escrito de acusación, es necesario acusar ante el juez de conocimiento, sin embargo, en la práctica debemos aceptar como satisfecha la exigencia legal, por la siguiente razón:
   
   
4. El artículo 338 nos informa que una vez recibido el escrito de acusación, dentro de los tres días siguientes el juez de conocimiento citará a audiencia de formulación de acusación, al finalizar la cual fijará fecha y hora para la audiencia preparatoria que debe realizarse en un término no inferior a quince días, ni superior a treinta días siguientes a su señalamiento.
   
   Nótese, entonces que la ley no fija el término dentro del cual se debe celebrar la audiencia de formulación de acusación, lo cual para el fiscal supone un “peligro” potencial, que lo podría llevar a involucrarse en una investigación disciplinaria, por eso y aunque no sea lo mas técnico ni jurídico, concluimos que la exigencia del artículo 175 se cumple con la presentación del escrito de acusación y no con la audiencia.
   
   Pero lo más interesante es saber qué termino o, mejor, qué referencia tienen los jueces de conocimiento para fijar la fecha de esa audiencia, porque tan legal es hacerlo en quince días, como en un mes, como en seis meses.
   
   

V O L V E R

SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA. 20-MAR-07 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

La suspensión del procedimiento a prueba es una figura novedosa que contiene el nuevo código penal adjetivo y consiste en, como su nombre lo indica, suspender el procedimiento durante un período de prueba que no puede ser superior a tres años.

De conformidad con el parágrafo del artículo 325 y el artículo 324, es potestativo del Fiscal decidir si suspende o no el procedimiento, pero siempre a solicitud del imputado.

Dice el artículo 325 que la solicitud debe ser oral y en ella el imputado ha de manifestar un plan de reparación del daño y las condiciones que estaría dispuesto a cumplir.

De lo anteriormente expuesto es necesario puntualizar varias cosas importantes como:

1. La suspensión del procedimiento a prueba no puede declararse de manera oficiosa por el fiscal.
   
2. Si la petición ha de hacerla el imputado, suponemos que solo es válida entre la audiencia de imputación y la de acusación.
   
3. Antes de pronunciarse sobre la viabilidad de la suspensión, el fiscal debe consultar con las víctimas.
   
4. El fiscal, según lo que expresen las víctimas y los principios de justicia restaurativa puede modificar el plan de reparación propuesto por el imputado.

Conviene acotar que, de reanudarse el procedimiento, los hechos que el imputado haya admitido no pueden ser tendidos en cuenta como prueba de culpabilidad.

La suspensión del procedimiento a prueba, como cosa rara, no requiere de la aprobación del juez de control de garantías y de cumplirse con la totalidad de las obligaciones impuestas, el fiscal decretará el archivo definitivo de la actuación.

No obstante, es necesario preguntarse si la suspensión del procedimiento a prueba es similar a la práctica de una prueba anticipada, o a la adopción para proteger a víctimas, o a la formulación de imputación, o al principio de oportunidad, porque de ser similar, en el subjetivismo del fiscal, tendrá que ser aprobada por el juez de control de garantías, según lo preceptuado en el artículo 154.

Esta si es una perla jurídica, porque realmente en este momento no sabemos si esta suspensión del proceso debe o no ser convalidada por el juez, nuestro criterio es que no, pero la redacción del artículo 154, es ambigua y, como suele suceder, deja la decisión a criterio del fiscal de conocimiento.

Las obligaciones que cumplirá el imputado que solicite la suspensión del procedimiento serán las siguientes, de las cuales el fiscal elegirá las que estime pertinentes:

1. Residir en un lugar determinado e informar al fiscal el cambio del mismo.
   
2. Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de superar adicciones o dependencias.
   
3. Prestar servicios en instituciones dedicadas a trabajo social a favor de la comunidad.
   
4. Someterse a tratamiento médico o sicológico.
   
5. No poseer o portar armas de fuego.
   
6. No conducir vehículos, naves o aeronaves.
   
7. Reparar integralmente a las víctimas.
   
8. Realizar actividades a favor de la recuperación de las víctimas.
   
9. Colaborar activa y efectivamente en el tratamiento sicológico para la recuperación de las víctimas, siempre que ellas consientan.
   
10. Manifestación pública de arrepentimiento.
    
11. Observar buena conducta individual, familiar y social.
    
12. Dejación efectiva de las armas y manifestación expresa de no participar en actos delictuales.

Ahora bien, el imputado debe someterse a la vigilancia que el fiscal determine, y aquí está lo problemático del asunto, puesto que si (como se ha comprobado) Colombia carece de investigadores, por falta de recursos presupuestales, según se ha dicho, con mayor razón carece de personal idóneo para vigilar a los imputados en cuyo favor se haya suspendido el procedimiento a prueba, por lo que el “control” será el de las presentaciones periódicas, lo cual no garantiza que las obligaciones impuestas se estén cumpliendo; resultará entonces que solo por cuestiones de azar y cuando el imputado beneficiado sea sorprendido en otro acto delictivo podrá determinarse el incumplimiento de sus obligaciones y decretarse la consecuente reanudación del proceso, pero lo más seguro es que lo perdamos, esperemos que no.

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PROBLEMAS DE COMPETENCIA. 26-MAR-07 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Nuevamente se sacude el ámbito judicial colombiano, esta vez con ocasión del pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura que ordenó la libertad inmediata de un ex Director de Departamento Administrativo, por considerar que se le había violado el debido proceso, en atención a que la investigación debe adelantarla personalmente el Fiscal General de la Nación y no un delegado suyo.

El señor Fiscal General salió al paso afirmando que probará la compentencia de su delegado y que, de ser acertada la interpretación del Consejo Superior de la Judicatura, el error se ha venido cometiendo de tiempo atrás.

Para darnos una idea de lo acontecido, nos pertimos transcribir los apartes pertinentes de tres normas, a saber:

1. CONSTITUCION POLITICA.- ARTICULO 251.- En el ordinal 1º se dispone: "Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación.- 1º.- Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución."
   
   
2. CONSTITUCION POLITICA.- ARTICULO 235.- "Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia.- 4º.- Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, . . . a los Directores de Departamentos Administrativos."
   
   
3. ARTICULO 115 DE LA LEY 600 DE 2000 (Antiguo código de Procedimiento Penal, que se aplica en razón a que los hechos ocurrieron antes del 1º de enero de 2005).- "Corresponde al Fiscal General de la Nación.- 1º.- "Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fueron constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución Política."

No es menester ser erudito en derecho Penal, para dar la razón al Consejo Superior de la Judicatura, pues a todas luces y de manera ostensible se observa que, efectivamente, erró el señor Fiscal General de la Nación, al designar a uno de sus delegados para investigar al ex funcionario de marras.

De otra parte, es preciso advertir que la investigación se refiere a hechos que tuvieron ocurrencia con ocasión del desempeño del investigado como Director de un Departamento Administrativo, por lo que el fuero se mantiene aunque haya cesado en el ejercicio de sus funciones.

Consideramos que no son de buen recibo las explicaciones dadas por el señor Fiscal General, según las cuales el error se vendría cometiendo desde la creación de la Fiscalía General de la Nación en el año de 1991, pues eso denota falta de conocimiento de la Ley por parte de quien ejerce la acción penal a nombre del estado y ello es imperdonable en tratándose del Director del ente investigador y acusador.

Así las cosas y como lo hemos afirmado por este medio, tantos escándalos pueden terminar en nulidades y prescripciones y al fin . . .nada; o mejor, al fin indemnizaciones para los investigados a cargo del Tesoror Nacional (léase a cargo de los contribuyentes) porque la acción de repetición también parece letra muerta en nuestro ordenamiento jurídico.

No podemos terminar sin manifestar que no es lo mismo el Fiscal General de la Nación que la Fiscalía General de la Nación.La aclaración se hace por cuanto el C.P.P. y la Constitución, se refieren en unas normas al Fiscal General de la Nación y en otras oportunidades a la Fiscalía General de la Nación. Creemos que cuando se designa a la Fiscalía, el Fiscal General puede delegar a un fiscal para que lleve la correspondiente investigación, pero, al contrario, si se refiere al Fiscal General, es una función indelegable, máxime que la Ley 600 de 2000 califica esa función (la de investigar y acusar al Director de Departamento Administrativo)como una función especial del Fiscal General.

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NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA ILICITA. 02-ABR-07 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

El Código de Procedimiento Penal, en el artículo 455 y bajo el nombre de “NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA ILICITA”, contiene tres vías para legalizar la aducción de una prueba que, ordinariamente, estaría viciada de nulidad.

Lo anterior por cuanto el artículo 23 del estatuto penal adjetivo, consagra la cláusula de exclusión, según la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho y, por consiguiente, debe ser excluida de la actuación procesal.

Estas vías son las siguientes:

1. FUENTE INDEPENDIENTE.- Según la cual, los hechos probados ilegalmente pueden ser probados por otros medios.Es el caso, a manera de ejemplo, que la Policía Judicial realiza un allanamiento y en el inmueble allanado encuentra una cantidad significativa de cocaína. El juez de Control de Garantías declara ilegal el allanamiento, con lo cual se perdería la prueba, es decir la cocaína encontrada e incautada; el fiscal y la Policía Judicial pueden probar a través de testimonios, que la cocaína fue encontrada en ese inmueble.
   
   
2. DESCUBRIMIENTO INEVITABLE.-Se trata de una actuación investigativa que persigue un fin determinado, pero se obtiene, además, uno diferente. Como cuando se ordena el allanamiento para capturar a una persona y, en el curso del allanamiento, se captura a esa persona, pero además se descubre la existencia de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
   
   
3. VINCULO ATENUADO.- Cuando se cumple con la labor investigativa EN un sitio diferente al que fuera ordenado. Como cuando se ordena la captura de una persona que, al parecer se encuentra en un inmueble “X”, cuya allanamiento se ordena, pero la captura se produce en el inmueble ubicado al lado de aquel cuyo allanamiento fue ordenado.

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SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Atribuciones de Policía Judicial 16-MAY-07 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

EXPEDIENTE D-6473 -
SENTENCIA C-336/07 fechada el 9 de mayo de 2007

NORMAS ACUSADAS

LEY 906 DE 2004
(agosto 31)
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal

Artículo 14. Intimidad. Toda persona tiene derecho al respeto de su intimidad. Nadie podrá ser molestado en su vida privada.

No podrán hacerse registros, allanamientos ni incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo, sino en virtud de orden escrita del Fiscal General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos previamente definidos en este código. Se entienden excluidas las situaciones de flagrancia y demás contempladas por la ley.

De la misma manera deberá procederse cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, o cuando fuere necesario interceptar comunicaciones.

En estos casos, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes deberá adelantarse la respectiva audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de determinar la legalidad formal y material de la actuación.

Artículo 244. Búsqueda selectiva en bases de datos. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.

Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos.

En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información.

Artículo 246. Regla general. Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.


Problema jurídico planteado

Le corresponde a la Corte resolver, si las disposiciones legales que autorizan la búsqueda selectiva de datos personales referidos al indiciado o imputado en las bases de datos que contienen información que no es de libre acceso o confidencial, contando únicamente con la autorización previa del fiscal que dirija la investigación, desconoce o no la reserva judicial prevista en el numeral 3 del artículo 250 de la Constitución, toda vez que se trata de medidas que implican afectación de derechos fundamentales y por ende, requieren de la autorización del juez de control de garantías.

Decisión

Primero.- Declarar exequible la expresión “cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso” del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

Segundo.- Declarar exequible el inciso segundo del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

Tercero.- Declararse inhibida para emitir una decisión de fondo en relación con la acusación formulada contra un aparte del artículo 246 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Razones de la decisión

La Corte reiteró que según la regla general establecida en el artículo 250 de la Constitución Política, las medidas que se adopten por la Fiscalía General que afecten derechos fundamentales, requieren autorización previa del juez de control de garantías. Conforme a lo anterior (i) corresponde a los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; solo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límites y eventos en que procede, la Fiscalía puede efectuar capturas; (ii) la Fiscalía tiene la facultad de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior del juez de control de garantías (numeral 2, artículo 250 C.P.); (iii) en todos los demás eventos en que para aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá mediar autorización, es decir, control previo, por parte del juez de control de garantías. La Corporación determinó que la búsqueda selectiva de información personal contenida en bases de datos regulada en los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004 pertenece a la tercera categoría de medidas, toda vez que se inserta dentro del ámbito de operatividad del derecho fundamental al habeas data consagrado en el artículo 15 de la Constitución. Esto es, que dicha búsqueda recae sobre sistemas de acopio de información efectuada en desarrollo de una actividad profesional o institucional de tratamiento de datos que se articulan en los llamados bancos de datos o centrales de información, que son administrados por entidades públicas o privadas sometidas a ciertos principios jurídicos, con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de diversos actores (titulares, usuarios y administradores) del proceso de recopilación, procesamiento, almacenamiento, control y divulgación de datos personales. De esta forma, tales bases de datos no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera profesional o institucional. Así mismo, precisó que la consulta selectiva en bases de datos personales, tampoco puede confundirse con los registros que se realizan en el marco de una diligencia de allanamiento y registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos, grabaciones, que constituyen típicas diligencias de registro y que, como tales, se rigen por el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución y los artículos 219 a 238 de la Ley 906 de 2004, los cuales no son objeto del presente estudio de constitucionalidad. En ese orden, para la Corte, de conformidad con el numeral 3) del artículo 250 superior, la búsqueda selectiva en las bases de datos personales computarizadas, mecánicas o de cualquier índole, por orden de la Fiscalía, debe contar siempre con la autorización previa del juez de control de garantías y referirse a la información que se acopia con fines legales, por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello, por estar de por medio el derecho fundamental al habeas data. Sólo, en este sentido, los apartes acusados de los artículos 14 y 244 de la Ley 906 de 2004 resultan compatibles con la Constitución y por ende se declaró su exequibilidad condicionada. Por otro lado, la Corte encontró que los cargos formulados respecto del aparte demandado del artículo 246 de la Ley 906 de 2004, carecen de la precisión y certeza que se requiere para poder entrar a un examen de fondo sobre los mismos. Por tal motivo, se inhibió para emitir un fallo de mérito.

Un magistrado manifestó su salvamento de voto respecto de las decisiones adoptadas en esta sentencia, por considerar que la búsqueda selectiva de información en bases de datos regulada en los artículos 14, 244 y 246, no entra en la excepción de registro prevista en el artículo 250 de la Constitución y vulnera abiertamente el derecho al habeas data consagrado en el artículo 15 superior, el cual goza de una protección general, que no puede quedar a cargo de la Fiscalía General responsable de la investigación y acusación penal.

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DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS 05-JUN-07 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Dice el artículo 39 del C.P.P. que la función de control de garantías será ejercida por un Juez Penal Municipal del lugar en que se cometió el delito.

A una redacción tan sencilla y, en apariencia, tan clara, es preciso hacerle algunas acotaciones, porque consideramos que puede dar lugar a tropiezos procedimentales que den al traste con la filosofía de adelantar un proceso con celeridad y, de contera, frustren la administración de justicia a la que aspiramos los ciudadanos.

Proponemos el siguiente ejemplo:

Pedro Tierra da muerte a Juan Boliche, en la ciudad de Santa Marta. Ejecutada la conducta, Pedro huye hacia el centro de Colombia y, finalmente es capturado en Pereira. (A nuestros lectores extranjeros aclaramos que Santa Marta es una ciudad de la costa caribe colombiana y Pereira está en el centro del País, las dos ciudades distan 1.072 kmt. y el viaje terrestre se lleva a cabo en, aproximadamente, 34 horas, según PROEXPORT – COLOMBIA) Cuál juez ejercerá la función de control de garantías respecto de la legalidad de esa captura?.

Al tenor del artículo 39, será el Juez Penal Municipal de Santa Marta, porque fue en esa ciudad en donde se realizó la conducta punible. Pero cabe preguntarse, es necesario trasladar a Pedro de Pereira a Santa Marta para legalizar su captura? Quién corre con los gastos de transporte, no solo de Pedro sino de quien lo custodie, llámese Policía Nacional o Guardián del INPEC (Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario) o CTI (Cuerpo Técnico de Investigación).Sin contar con que, seguramente, quienes intervinieron en la captura deban desplazarse a efecto de ser escuchados por el juez de control de garantías, si lo considera conveniente.

Y qué sucede si en el trámite burocrático de comisión para el desplazamiento de los servidores públicos y pago de viáticos para el transporte transcurren más de 36 horas?

Sin duda que este artículo es una puerta expedita para lograr la impunidad y burlar la acción de los organismos de Policía Judicial, puesto que es poco probable que la captura se legalice en términos y, una vez puesto en libertad el presunto sujeto activo, es muy difícil lograr su recaptura y menos en el sitio en que tuvieron ocurrencia los hechos.

Estamos convencidos que la ley procesal no puede ser interpretada con el rigor de la exégesis y de ahí la importancia de saber utilizar las normas o principios rectores (que siendo diferentes el legislador colombiano les da tratamiento indiscriminado), veamos:

Sea lo primero recordar que de conformidad con el artículo 26 del C.P.P., las normas rectoras son obligatorias (lo cual es propio del principio rector) y prevalecen sobre cualquier otra disposición del código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación (lo cual es de la naturaleza de la norma rectora). Pero como sea el legislador les ha dado fuerza de principio pese a que están contenidas en el título preliminar como normas.

Así las cosas, el juez que cumple la función de control de garantías, para legalizar una captura de alguien que realizó la conducta en una jurisdicción territorial diferente a la suya, como en el caso propuesto, puede dar aplicación al artículo quinto que dice: “En el ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento los jueces se orientarán por el IMPERATIVO de establecer con objetividad la verdad y la JUSTICIA (subrayas y mayúsculas fuera de texto). Lo cual quiere decir que no es excusa para el juez el hecho de que la conducta se haya ejecutado en una sede territorial diferente, porque - en nuestro criterio – se está inhibiendo y no lo puede hacer.

Como si fuera poco, el artículo 10 señala:”La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial” (subrayas propias).

Este principio (o norma), de manera prístina autoriza – como debe ser – la prevalencia del derecho sustancial sobre el formalismo y el rigor del proceso penal, que de suyo no es exigente sino mas bien amplio.

En resumen, estamos convencidos que el juez de control de garantías, actuando bajo los parámetros del artículo 26, no incurrirá en exceso de sus funciones, ni en prevaricato, ni en irregularidad procesal alguna, si legaliza ciertas actuaciones de los organismos de Policía Judicial, aunque sea por hechos ejecutados fuera de su sede territorial; es que se trata de legalizar una captura llevada a cabo en Pereira (que es su jurisdicción) no de determinar la competencia del juez de conocimiento, pues esta si radica de manera indiscutible en el juez penal del circuito de Santa Marta.

Definitivamente no conocemos y, por tanto no aplicamos, la filosofía de las normas (o principios) rectoras, por ello se presentan decisiones absurdas aduciendo falta de competencia, como ya sucedió en Bogotá.

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REQUISITOS DE LA DEMANDA DE CASACION 23-AGO-07 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

El estatuto Penal Adjetivo vigente en Colombia no enumera los requisitos que debe contener la demanda de casación, por lo cual hemos considerado de interés transcribir lo que, sobre el particular ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto del 23 de marzo de 2006.

Dice la Sala:

De los artículos 183 y 184 se pueden deducir esencialmente los siguientes:

1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.
   
   
2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima.
   
   
3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
   

Si se quisiese parangonear con el sistema anterior, se podría afirmar, entre otras cosas, que actualmente la demanda de casación debe observar el requisito que antes contemplaban el inciso tercero del artículo 212 y la sustentación de su procedencia que para la casación discrecional exigía el artículo 205.

Esto último es así pues si el inciso segundo del artículo 184 permite excluir la demanda "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso", es porque en ella se debe demostrar expresamente – o del desarrollo del cargo se pueda razonablemente inferir – que se requiere el pronunciamiento de la Corte para hacer efectivo el derecho material, proteger las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a estos o unificar la jurisprudencia.

Pero, a diferencia del anterior sistema, en el que la inadmisión de la demanda solo procedía por falta de interés o por inoservancia de los requisitos lógicos y formales, en el nuevo es posible no seleccionarla a pesar de colmar las exigencias legales o escoger una que, no obstante los defectos en su elaboración, amerite un pronunciamiento de fondo “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”, como lo autoriza el inciso tercero del artículo 184 . . . . Hasta aquí la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Y ya que nos estamos refiriendo al artículo 184 CPP, sea la oportunidad para informar que su inciso final fue corregido por el decreto 2770 de 2004.

El texto original era del siguiente tenor: De lo contrario, se fijará fecha para la audiencia . . .

Hoy en virtud de la aludida corrección se lee: Para el efecto, se fijará fecha para la audiencia . . .

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DECLARACION JURADA DE TESTIGO 05-DIC-07 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

De conformidad con el artículo 220 del C.P.P. colombiano, para que se pueda expedir orden de registro y allanamiento, es menester que existan motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor al propietario o tenedor del inmueble a registrar.

El artículo siguiente nos informa que esos motivos fundados deben estar respaldados, entre otros, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante. Al referirse a la declaración jurada de testigo, el código exige que el fiscal esté presente con miras a un eventual interrogatorio, esto ha dado lugar a que se interprete que el interrogatorio debe adelantarlo el fiscal de manera exclusiva, por lo menos es lo que hemos sabido, que ha hecho carrera en Bogotá.

No estamos de acuerdo con tal interpretación en tanto que una cosa es que el fiscal esté presente en el interrogatorio que adelanta la policía judicial y otra bien diferente que sea el fiscal quien deba practicar el interrogatorio; el código en esto es muy claro, a la letra dice: Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio, es decir, si lo considera necesario podrá interrogar al testigo, a efecto de clarificar su dicho y tomar la decisión de ordenar el registro y allanamiento o abstenerse de hacerlo.

Más que una obligación, en nuestro sentir, es una facultad que la ley le brinda al fiscal para que tenga seguridad en la expedición de la orden, facultad que podría estar sustentada en el principio de inmediación de la prueba. Nótese que en tratándose del juicio, el juez de conocimiento, en virtud del citado principio de inmediación, debe estar presente, pero ello no quiere decir que sea quien interroga, es más le está prohibido hacerlo; ello nos reafirma en nuestra posición que más que una obligación es una facultad, extraordinaria si se quiere, que la ley le da al fiscal.

Ahora bien, lo que si se debe hacer es dejar constancia que el fiscal estuvo presente en el interrogatorio practicado por el miembro de la policía judicial, pues eso si es una exigencia legal, dice el código cuando se trate de declaración jurada de testigo el fiscal deberá estar presente.

Para mas claridad de nuestros lectores, nos permitimos transcribir los siguientes apartes de la Sentencia C-673 de 2005 de la Corte Constitucional:

De tal suerte que si bien testigo o informante deben someterse a una declaración jurada rendida ante una autoridad que ejerce ciertas funciones judiciales, como lo es un fiscal, el mencionado artículo prevé solamente en relación con el testigo la posibilidad de que aquel funcionario judicial lleve a cabo un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. (negrillas propias)

Como se observa, la Corte también es clara en que el interrogatorio del fiscal no es obligatorio sino eventual.

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TERMINOS 08-AGO-08 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Como quiera que muchos visitantes nos han escrito solicitando información sobre términos, porque pareciera hay una confusión y vacíos legales, hemos querido incluir estas notas, antes que dar respuesta individual a todos ellos.

Es así como a continuación trataremos de hacer un bosquejo de esos términos:

1. Para formular acusación o pedir preclusión, según el caso, hasta treinta (30) días, contados a partir del día siguiente a la formulación de la imputación (art. 175).
   
   Si el fiscal no cumple con este término será relevado de la investigación, se designa otro fiscal quien tiene otro término igual.
   
   
2. Para realizar la audiencia de acusación, no hay un término establecido. El artículo 338 dice que el juez dentro de los tres días siguientes al recibo del escrito de acusación debe señalar fecha y hora para la celebración de la audiencia de acusación, pero no define el término dentro del cual debe darse inicio a dicha audiencia.
   
   
3. Para audiencia preparatoria, el término es no inferior a quince (15) días ni superior a treinta (30) días siguientes a su señalamiento (art. 343 inciso final)
   
   
4. Audiencia de juicio, dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria (art. 175)
   

Como se observa, el vacío se genera entre la presentación del escrito de acusación y la realización de la audiencia de acusación. A este propósito creemos que los principios de concentración e inmediación, por el carácter de prevalentes que la misma ley les asigna, no permiten al legislador señalar el término al que nos venimos refiriendo, en tanto que no puede prever el Congreso, la agenda de los jueces de conocimiento, de suerte que puedan cumplir sus funciones sin atentar contra estos dos principios que, reiteramos, son vinculantes.

Quizá la realización de esa audiencia, por ser la primera que fija el juez de conocimiento, fue deferida a su justo criterio, en la medida que, a partir de ese momento el juez de conocimiento tiene el pleno dominio y control del proceso y puede programar las diferentes audiencias, bajo su total responsabilidad.

Así las cosas y no habiendo término legal, no consideramos que si la fecha para esa audiencia de acusación se fija después de los treinta días posteriores al recibo del escrito de acusación se genere una nulidad, lo que si podría pasar es que se venzan los términos de privación de libertad y, por consiguiente, el imputado (o acusado) deba salir libre, esta es la responsabilidad que asiste al juez cuando la ley le da la prerrogativa de fijar un término judicial, tal como lo prevé el artículo 158 que faculta al juez para establecer términos cuando la ley no lo ha hecho.

Ahora bien, antes este vacío y la facultad deferida al juez de conocimiento, creemos que la audiencia de formulación de acusación se debe llevar a cabo dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha en que se recibe el escrito de acusación; tres los días que fija el artículo 338 y cinco que es el máximo que permite la ley como término judicial, según voces del artículo 159.

La anterior interpretación se hace con fundamento en el derecho de tener un juicio justo, sin dilaciones, que le asiste al indiciado y, de todas maneras una muy personal opinión.

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PRUEBA DE REFERENCIA 12-JUN-09 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

El artículo 437 del CPP la define como una declaración realizada fuera del juicio oral. Esta figura es nueva en nuestro ordenamiento y por ello consideramos que amerita unas cortas reflexiones.

Sea lo primero hacer referencia a la definición legal, es decir que es una declaración. No puede entenderse como la declaración de un testigo, así sea in situ o de oídas, sino que, por el contrario, se trata de una afirmación extrajudicial, si se quiere informal, que alguien hizo en alguna oportunidad y que se relaciona con los hechos que se investigan en un proceso penal.

Ahora bien, el mismo código señala, de manera taxativa, los requisitos que debe cumplir esa declaración para que sea tenida como prueba de referencia y son:

1. Que quien hizo la declaración sea víctima de secuestro, desaparición forzada o un evento similar.
   
2. Que quien hizo la aseveración (o negación) padezca de enfermedad grave que le impida declarar en el juicio y,
   
3. Que haya fallecido.

Es aquí en donde, en nuestro criterio y aunque la ley no lo dice, es forzoso hacer referencia a un testigo muy especial que ni es in situ, ni es de oídas, sino que podríamos llamarlo testigo de referencia (que conste que acuñamos el término) y que puede llegar a presentar algunos inconvenientes, veamos:

1. La prueba de referencia, es decir el comentario de ese alguien que no puede acudir al juicio, debió ser escuchado por una persona, que no estuvo en el lugar de los hechos y que tampoco le comentaron directamente sino que apenas “oyó” ese comentario.
   
   
2. De suerte que esa persona si debe acudir al juicio, pero no a deponer sobre los hechos materia de investigación y juzgamiento, sino a dar fe que ese alguien si dijo lo que sabía sobre los hechos. Esto nos lleva, de manera ineludible a advertir a nuestros visitantes sobre el cuidado y las meticulosidad en la preparación tanto del interrogatorio como del contrainterrogatorio, habida cuenta que su interés (el del testigo de referencia) no es apoyar la teoría del caso del fiscal ni de la defensa sino que resulta neutral, porque solo sabe lo que un tercero - que no está - dijo en alguna oportunidad.
   
   
3. La parte que pretende hacer valer la prueba de referencia, debe tener en cuenta que no es suficiente con demostrar – a través del testimonio de un tercero – que ese ausente dijo o negó algo respecto de los hechos, porque sería un facilismo procesal que se presta para fraudes, mentiras y trapisondas, es menester probar que el testigo de referencia si estuvo presente cuando el ahora ausente se pronunció y, aunque esta obligación brinda seguridad probatoria, no es menos cierto que puede llegar a convertirse en una cadena de nunca acabar, especialmente si la contra parte se empeña en desvirtuar la afirmación (o negación) de un ausente.
   

Ahora bien, el artículo 439 del CPP se refiere a un prueba de referencia, en cuyo contenido hay apartes que pueden ser tomados como tales y otros que no, posibilitando “fraccionar” la prueba de referencia aceptando lo que resulte admisible y desechando lo que no cumpla con las previsiones legales.

Consideramos desacertado el artículo, en tanto que si contiene aspectos que la hacen admisible y otros que no, debe ser admitida en su totalidad o rechazada en su totalidad, ya que, en nuestro criterio, la prueba en términos generales, es una unidad y por lo tanto indivisible.

Nos gustaría saber a ciencia cierta que entiende la ley por “escritos de pasada memoria”, ya que según el artículo 438, los escritos de pasada memoria o archivos históricos, también pueden ser tenidos como pruebas de referencia, desde luego sin que se cumplan los requisitos anteriormente citados, porque ellos son válidos en tratándose de personas naturales; en esta última eventualidad basta con la declaración esté contenida en el escrito de pasada memoria o en archivos históricos, con lo que se deja a la discrecionalidad del juez admitir esa declaración como prueba de referencia, según el criterio que él tenga del escrito de pasada memoria.

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LIBERTAD Y VALORACION DE PRUEBAS 24-JUL-09 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Tal como lo afirmamos en otra de nuestras secciones, la Teoría del Caso tiene especial relevancia y trascendencia en el nuevo sistema penal colombiano. En efecto sin esa Teoría, muy difícil resultará para el abogado organizar el interrogatorio y el contrainterrogatorio y, lo más diciente, no sabrá para qué llega un testigo al estrado.

Fíjense como se refleja lo dicho, en un caso, que llegó a casación y de cuya sentencia trascribimos apartes esenciales.

Proceso No 31122.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-SALA DE CASACION PENAL.

Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ.

Aprobado acta No. 180.- Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil nueve.

Frente al cargo propuesto por el demandante la Corte tiene señalado que cuando se alega la violación indirecta de la ley sustancial mediante errores de derecho por falso juicio de legalidad, resulta necesario demostrar que el sentenciador otorgó valor a una prueba que no cumple con los requisitos legales previstos para su formulación o aducción al proceso, de manera que el censor debe señalar los preceptos que la regulan, demostrar con claridad y precisión cuál fue el requisito pretermitido, y exponer los argumentos que le permiten llegar a esa conclusión.

Lo anterior teniendo en cuenta que este error gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica, y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).

En relación con la violación indirecta de la ley sustancial propuesta por el demandante, el error lo hace derivar de una prueba pericial que no se practicó en el curso del juicio oral adelantado en contra del señor A. M. Sin embargo, alega que el Tribunal incurrió en falso juicio de legalidad porque tuvo en cuenta un testimonio que no cumple los parámetros de aducción y apreciación previstos en la ley para la prueba de carácter técnico.

La confusión se presenta porque el recurrente en forma arbitraria asume que la declaración del Subintendente SPC no es una prueba testimonial sino una de carácter pericial y sobre este desacierto construye el sofisma del falso juicio de legalidad, para denunciar que las afirmaciones que hizo el declarante en relación con el estado de funcionamiento y la clase de arma hallada en poder del acusado, fueron emitidos por una persona carente de conocimientos técnicos porque no se trata de un armero ni de un experto en balística.

Al respecto debe tenerse en cuenta que la sentencia cuestionada ninguna duda arroja en relación con la naturaleza de la prueba debatida, porque al resumir los antecedentes de la actuación refiere que en el juicio oral se practicaron, junto con otros, los siguientes medios probatorios:

“a) El Sub Intendente SPC declaró que el 24 de marzo de 2007, en el parque principal del municipio de Z, con el Patrullero OBO capturaron al señor GAAM porque lo sorprendieron cuando portaba ilegalmente un arma de fuego de fabricación artesanal tipo revólver, calibre 38 largo, sin munición.

b) La Fiscalía introdujo, con el Sub Intendente SPC, entre otros elementos, el arma de fuego incautada, junto con su correspondiente cadena de custodia, y certificación suscrita por dicho testigo, en la cual adveró que el arma correspondía a un revolver (sic) calibre 38 largo, de fabricación artesanal, en perfecto estado de funcionamiento, toda vez que con la misma se logró percutir un proyectil calibre 38 en las instalaciones de la policía.”

La Fiscalía, entonces, no citó al Subintendente PC en condición de experto por sus conocimientos especializados en armas o en balística. Por consiguiente, el sentenciador tampoco valoró su dicho con fundamento en los criterios que el Código de Procedimiento Penal establece para la prueba pericial, circunstancia que de manera irremediable lleva a concluir que el censor se equivoca al cuestionar la legalidad de una prueba con base en los requisitos de producción y apreciación previstos para una de naturaleza diferente.

Por tratarse de una prueba de carácter testimonial, el actor ha debido fundamentar el reproche demostrando que la declaración se produjo a partir de irregularidades que lesionaron el debido proceso o el derecho de defensa, bien porque se practicó con desconocimiento de las excepciones constitucionales y legales al deber de declarar (art. 385); sin que el juez hubiere amonestado previamente al testigo acerca de la importancia moral y legal del acto o sin informarlo de las consecuencias del falso testimonio (art. 389); porque se produjo con alteración del orden previsto para el interrogatorio de los declarantes (art. 390); se atentó contra la dinámica legal del interrogatorio por haberse impedido, en este caso a la defensa, contrainterrogar sobre las preguntas del interrogatorio directo o de las que se formularon en el redirecto (art. 391 a 393); o porque el juez no atendió las oposiciones fundadas que el defensor oportunamente hizo al interrogador (art. 395).

Por otra parte, el demandante desconoce que en el ordenamiento legal colombiano rigen los principios de libertad de prueba y libre apreciación probatoria, de manera que los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, son susceptibles de probar con los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal o los de carácter técnico o científico que no violen los derechos humanos (art. 373 Ib.). De igual modo, que no existe un sistema de tarifa legal, lo cual implica que el sentenciador está en libertad de apreciar las pruebas en conjunto, con el límite que le imponen las reglas de la sana crítica, a partir de la cuales queda facultado para otorgar mérito a los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o las evidencias físicas que le ofrecen valor demostrativo, y para negárselo a las que no tienen la virtud de persuadirlo.

De esa manera, como lo que pretende el recurrente es hacer ver que en la actuación no se demostró la tipicidad de la conducta, porque se omitió la prueba pericial que considera imprescindible para establecer las características y el estado de funcionamiento del arma hallada en poder del acusado, estaba en la obligación de demostrar por qué el Tribunal, en desarrollo del principio de libertad probatoria, desconoció las reglas de la sana crítica al dar por demostrado aquél aspecto a través del testimonio del Subintendente PC; tópico que obviamente no corresponde al escenario de la validez de la prueba, sino al de la credibilidad que debe otorgársele, de donde surge que el ataque bien pudo enfocarlo por la senda del falso raciocinio.

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C0MPETENCIA Factor Territorial 24-AGO-09 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Consideramos importante incluir este pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de definir la comptencia por el factor territorial, en tratándose de la Ley de Justicia y Paz. Dice la Sala:

La Corte es la llamada a resolver el incidente de impugnación de competencia planteado por el representante del Ministerio Público, en aplicación de los artículos 32.4 y 341 de la Ley 906 de 2004.

La definición de competencia es el mecanismo determinado por la ley procesal para precisar, en caso de duda, cuál de los distintos jueces o magistrados es el llamado a presidir o resolver determinados asuntos, y el procedimiento establecido para su trámite según lo dispuesto en los artículos 54 y 55 de la misma normativa. La Corte ha venido aceptando que este trámite propio del procedimiento ordinario regido por la Ley 906 de 2004, se adelante también en el proceso propio de la justicia transicional previsto en la Ley 975 de 2004.

Revisado el escrito de acusación se observa que a . . . se le atribuyen conductas punibles cometidas fundamentalmente en el departamento de Córdoba, el cual era su área de influencia, específicamente el sector comprendido entre los municipios de . . . y . . . , sin desconocer que también se le imputan delitos relacionados con el homicidio de un humilde labriego, cometido con su participación en el departamento de Sucre, en jurisdicción del municipio de San Marcos.

Así lo indicó la Fiscalía:

“3.4. Zonas donde ejerció su actividad criminal.

En principio, es decir para el año 2001, el grupo dominaba la carretera Troncal de Occidente, entre las afueras de . . . hasta . . . , quedando dentro de su área de influencia el municipio de . . . con sus corregimientos . . .; con incursiones al Municipio de …”.

La discusión en torno de cuál es el Tribunal competente para ejercer la función de control de garantías del proceso que se adelanta contra . . . se origina en dos situaciones: i) de una parte, en que los delitos que se le atribuyen fueron cometidos fundamentalmente en el departamento de Córdoba, pero también algunos en la comprensión departamental de Sucre; y, ii) en que el Consejo Superior de la Judicatura modificó las competencias asignadas inicialmente a las Salas de Justicia y Paz.

Frente a la primera situación, esto es, cuando el desmovilizado ha confesado o se le imputan conductas de competencia de Salas de Justicia y Paz de tribunales distintos, recientemente la Corte ha señalado como un criterio orientador para definir cuál es el competente, la identificación del centro de operaciones en torno de la perpetración del delito de concierto para delinquir agravado, que es el que vincula a todos los miembros del grupo armado ilegal con las acciones delictuales adelantadas en desarrollo de su pertenencia al grupo armado ilegal al margen de la ley, para concluir afirmando que el entorno territorial base de las operaciones del desmovilizado indican la competencia.

Aprovecha la Corte para aclarar que en procesos en que el desmovilizado debe responder por delitos cometidos en distintas áreas del país, en las cuales tuvo el asiento de sus operaciones criminales en diferentes momentos, la Fiscalía debe escoger el Tribunal o los Tribunales en los que adelantará el proceso, de acuerdo con la ubicación y seguridad de las víctimas, la facilidad de acceder a las pruebas, evaluando todos los aspectos necesarios para llevar el proceso hasta su culminación satisfactoria para los intereses de las víctimas.

Vale la pena recordar que se trata de un proceso de naturaleza transicional en el que la rigidez y los presupuestos inamovibles se desplazan en función de la verdad, la justicia y la reparación integral de las víctimas, quienes son justamente su razón de ser.

Por eso la Fiscalía General de la Nación, que tiene competencia en todo el territorio nacional según lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 906 de 2004, al momento de radicar la acusación en eventos en que varios jueces pudieran ser competentes, tiene la potestad de escogerlo, lo cual hace con el acto de la presentación del escrito de llamamiento a juicio.

Así las cosas, si . . . cometió delitos que son de competencia del control de garantías ejercido por magistrados, tanto de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla como de Medellín, la Fiscalía escogió al primero radicando allí el escrito de acusación, de acuerdo con lo que la ley le autorizaba, por lo que la competencia habrá de asignarse al magistrado que viene adelantando el procedimiento.

La Sala encuentra oportuno señalar frente a la segunda situación, que ésta se produjo como consecuencia de la expedición del Acuerdo PSAA08-4641 de marzo 12 de 2008, por medio del cual se modificó el PSAA06-3275 de enero 19 de 2006, en tanto que se variaron las competencias de los magistrados, con las consecuencias perniciosas de la trashumancia procesal, los retrasos y costos que tal situación genera.

En ese orden, el artículo segundo del Acuerdo asignó la competencia exclusiva para adelantar la etapa de juzgamiento de todos los procesos gobernados por la Ley 975 de 2005 a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá; y redistribuyó las competencias en materia de control de garantías, con consecuencias inmediatas en los procesos que venían adelantándose en un determinado Tribunal, que por la reasignación han debido o deben pasar al nuevo tribunal en cumplimiento del Acuerdo en mención; sin que tal migración genere nulidad de ninguna naturaleza, precisamente por tener origen en una decisión del Consejo Superior de la Judicatura, en su función constitucional de administración judicial, y legal otorgada en el inciso segundo del numeral 3º. del artículo 16 de la Ley 975 de 2005.

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ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS Por parte de la Fiscalía 31-AGO-09 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

De conformidad con el artículo 79 CPP, la Ley autoriza a la Fiscalía General de la Nación, pero las condiciones son muy etéreas, por lo cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Auto del 5 de julio de 2007, señaló de manera clara y por la vía jurisprudencial esas causales, de las cuales nos ocuparemos en esta y otras oportunidades, por cuanto el referido Auto señala no solo las causales de archivo respecto de los sujetos, de la acción, del resultado y otras alternativas, sino que, además establece cuándo no se puede proceder al archivo de las diligencias.

Supuestos en los cuales la Fiscalía puede archivar las diligencias

1. En cuanto a los sujetos:
   • Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción.
     
     
   • Cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta imposible encontrar o establecer quién es el sujeto pasivo de la acción.
     
     
   • Cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción
   
   
2. En cuanto a la acción:
   • Cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero solo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible.
     
     
   • Cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano.
   
   
3. En cuanto al resultado:
   • En los delitos de resultado solamente podrán ser archivadas las diligencias cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente.
     
     
   • En los delitos de peligro concreto y peligro abstracto la Fiscalía podrá archivar las diligencias siempre y cuando, objetivamente, no se haya verificado el resultado
   
   
4. Otros elementos:
   • En cuanto a la relación de causalidad en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado.
     
     
   • Cuando se trata de un delito imposible.
     
     
   • Cualquiera que sean las circunstancias del hecho cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación.
     
     
   • Cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.
     

En otra oportunidad nos referiremos a aquellos eventos en que la Fiscalía no puede archivar las diligencias.

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LOS DEDOS ACUSADORES: Algún día podremos amputarlos? 11-DIC-09 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Cuando redactaba estas líneas, mucho dudé respecto de la Sección en que deberían ser incluidas, opté porque fuera en la presente, con el objeto de que no se diluyan los mandatos adjetivos.

Dice el inciso cuarto del artículo 149, refiriéndose al principio de publicidad :

”No se podrá, en ningún caso, presentar al indiciado, imputado o acusado como culpable. Tampoco se podrá, antes de pronunciarse la sentencia, dar declaraciones sobre el caso a los medios de comunicación, so pena de la imposición de las sanciones que corresponda.”

Como es nuestra costumbre, desglosaremos el inciso trascrito, a efecto de dar claridad sobre su contenido y alcance, veamos:

1. Cuando la ley se refiere al indiciado, imputado o acusado, obviamente se refiere a todas las etapas del proceso, vale decir, la persecución, la investigación y el juicio, o si se quiere, la actividad antes de la imputación, después de ella y en el juicio, luego la prohibición legal abarca todo el proceso, sin distingo de las actuaciones que en cada etapa se adelanten.
   
   
2. El inciso se refiere a ”presentar”, que no es cosa diferente a mostrar, enseñar, ante alguien. La prohibición apunta, ni más ni menos, al manido y censurable acto que ha hecho carrera en nuestro medio, de presentar ante los medios de comunicación, como si fuesen trofeos, a los capturados por los organismos de seguridad, qué espectáculo bochornoso esa presentación de un ser humano, custodiado por hombres armados, que casi es arrastrado al muro de la infamia y cuya cara es levantada a la fuerza para que las cámaras tengan el festín morboso de la información, pero lo más triste es que ese espectáculo está prohibido legalmente, sin embargo, a las autoridades nada les importa, porque pareciera que prima lo que llamamos coloquialmente el “pantallazo” y el afán de publicitar una gestión, en oportunidades mostrando resultados cuestionados y en oportunidades falsos. Es, en nuestro concepto, la más vil manifestación del labeling approach, que se ensaña contra un ciudadano aplastado por el peso de las armas y la superioridad numérica de quienes lo aprehenden, amén de la vergüenza y escarnio a que es sometido.
   
   
3. Pero también la ley prohíbe dar declaraciones sobre el caso, ANTES DE DICTAR SENTENCIA, y esta prohibición no es solo para jueces y fiscales, sino para todas las personas que de una u otra manera estén involucradas en la investigación penal. En lo que a declaraciones se refiere, en Colombia es la hecatombre, hablan Directores de organismos de inteligencia, de Policía, Ministros, el propio Presidente, comandantes departamentales de Policía, agentes, CTI, en fin, cualquier cantidad de funcionarios se siente con el derecho de levantar el dedo acusador contra una persona determinada ANTES DE DICTAR SENTENCIA y, en no pocas oportunidades, la realidad ha sido totalmente diferente a esas voces que se alzaron disonantes, acusando, clamando justicia. Nótese que la Ley no se refiere al (los) funcionario (os) como las personas que deben abstenerse de dar declaraciones, simplemente prohíbe darlas y es conocido por todos, que si la ley no distingue al intérprete no le es dado distinguir, de suerte que antes de que se dicte sentencia NADIE PUEDE DAR DECLARACIONES, tenga el rango, categoría, jerarquía etc. que tenga

Desde luego esa buena y rara intención legislativa se quedó en so: una intención, porque nadie la cumple, basta con observar los noticieros y ver cómo los defensores, el Fiscal General, el Ministerio Público, la Policía, el DAS CTI etc todos dan declaraciones sobre un caso determinado, unos absuelven, otros condenan, aquellos lanzan oprobiosos epítetos, se pide aumento de penas, cadena perpetua, pena de muerte, en fin la feria de la degradación de la dignidad humana y todo contra expresa prohibición legal y nunca pasa nada.

Después de semejante circo, sería válida y aceptable una prueba como el reconocimiento en fila de personas? Los testigos no se habrán contaminado? Y aún así nos vanagloriamos de haber hecho justicia? En Colombia pasan cosas muy graves, es cierto, pero sin lugar a dudas, ESTA ES UNA DE ELLAS y QUIZA MAS GRAVE QUE OTRAS y nadie dice o hace nada, por lo menos nosotros ya lo dijimos.

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REFORMA C.P.P. Ley 1395 de 2010 24-JUL-10 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

LEY No. 1395 del 12 de Julio de 2010
CAPÍTULO VII
Reformas al Código de Procedimiento Penal
Artículo 82. El artículo 57 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 57. Trámite para el impedimento. Cuando el funcionario judicial se encuentre incurso en una de las causales de impedimento deberá manifestarlo a quien le sigue en turno, o, si en el sitio no hubiere más de uno de la categoría del impedido o todos estuvieren impedidos, a otro del lugar más cercano, para que en el término improrrogable de tres (3) días se pronuncie por escrito.

En caso de presentarse discusión sobre el funcionario a quien corresponda continuar el trámite de la actuación, el superior funcional de quien se declaró impedido decidirá de plano dentro de los tres días siguientes al recibo de la actuación.

Para tal efecto, el funcionario que tenga la actuación la enviará a la autoridad que deba resolver lo pertinente.

Artículo 83. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:
Artículo 58 A. Impedimento de magistrado. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.

Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la Sala rechazare el impedimento, la decisión de esta lo obligará. En caso de aceptarlo se sorteará un conjuez, si a ello hubiere necesidad.

Artículo 84. El artículo 60 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Articulo 60. Requisitos y formas de recusación. Si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo.

Si el funcionario judicial recusado aceptare como ciertos los hechos en que la recusación se funda, se continuará el trámite previsto cuando se admite causal de impedimento. En caso de no aceptarse, se enviará a quien le corresponde resolver para que decida de plano. Si la recusación versa sobre Magistrado decidirán los restantes magistrados de la Sala.

La recusación se propondrá y decidirá en los términos de este Código, pero presentada la recusación, el funcionario resolverá inmediatamente mediante providencia motivada.

Articulo 85. El artículo 96 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 96. Desembargo. Podrá decretarse el desembargo de bienes, cuando el imputado preste caución en dinero efectivo o mediante póliza de compañía de seguros o garantía bancaria, por el monto que el juez señale para garantizar el pago de los daños y perjuicios que llegaren a establecerse, como de las demás obligaciones de contenido económico a que hubiere lugar.

La caución en dinero efectivo se considerará embargada para todos los efectos legales.

Señalado el monto de la caución, el interesado deberá prestarla dentro de un término no mayor de veinte (20) días contados a partir de la fecha en que se impuso.

Cuando se profiera preclusión o sentencia absolutoria se condenará al peticionario temerario al pago de los perjuicios que con la práctica de las medidas cautelares se hubieren ocasionado al imputado.

También se levantará el embargo cuando se profiera preclusión o sentencia absolutoria o vencidos los treinta días previstos en el artículo 106 sin que se hubiere promovido el incidente de reparación integral o trascurridos 60 días contados a partir de la ejecutoriada de la providencia del artículo 105 condenatoria en perjuicios sin que se presentare demanda ejecutiva ante el juez civil.

Artículo 86. El artículo 102 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 102. Procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación integral de los daño s causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante.

Articulo 87. El artículo 103 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Articulo 103. Trámite del incidente de reparación integral. Iniciada la audiencia el incidentante formulará oralmente su pretensión en contra del declarado penalmente responsable, con expresión concreta de la forma de reparación integral a la que aspira e indicación de las pruebas que hará valer.

El juez examinará la pretensión y deberá rechazarla si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y esta fuera la única pretensión formulada. La decisión negativa al reconocimiento de la condición de víctima será objeto de los recursos ordinarios en los términos de este código.

Admitida la pretensión el juez la pondrá en conocimiento del condenado y acto seguido ofrecerá la posibilidad de una conciliación que de prosperar dará término al incidente. En caso contrario el juez fijará fecha para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días siguientes para intentar nuevamente la conciliación y de no lograrse, el sentenciado deberá ofrecer sus propios medios de prueba.

Artículo 88. El artículo 105 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 105. Decisión de reparación integral. En la misma audiencia el juez adoptará la decisión que ponga fin al incidente, mediante sentencia.

Artículo 89. El artículo 106 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 106. Caducidad. La solicitud para la reparación integral por medio de este procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haber quedado en firme el fallo condenatorio.

Artículo 90. El artículo 178 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 178. Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.

Recibida la actuación objeto del recurso el juez lo resolverá en el término de cinco (5) días y citará a las partes e intervinientes a audiencia de lectura de auto dentro de los cinco (5) días siguientes.

Si se trata de juez colegiado, el Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para presentar proyecto y de tres (3) días la Sala para su estudio y decisión. La audiencia de lectura de providencia será realizada en 5 días.

Artículo 91. El artículo 179 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 179. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días.

Realizado el reparto en segunda instancia, el juez resolverá la apelación en el término de 15 días y citará a las partes e intervinientes para lectura de fallo dentro de los diez días siguientes.

Si la competencia fuera del Tribunal Superior, el magistrado ponente cuenta con diez días para registrar proyecto y cinco la Sala para su estudio y decisión. El fallo será leído en audiencia en el término de diez días.

Artículo 92. La Ley 906 de 2004, tendrá un nuevo artículo 179A, del siguiente tenor:
Artículo 179A. Cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición.

Artículo 93. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 B, del siguiente tenor:
Artículo 179 B. Procedencia del recurso de queja. Cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.

Artículo 94. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 C del siguiente tenor:
Artículo 179 C. Interposición. Negado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviará inmediatamente al superior.

Artículo 95. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 D, del siguiente tenor:
Artículo 179 D. Trámite. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso con la expresión de los fundamentos.

Vencido este término se resolverá de plano.

Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará.

Si el superior necesitare copia de otras piezas de la actuación procesal, ordenará al inferior que las remita con la mayor brevedad posible.

Artículo 96. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 E del siguiente tenor:
Artículo 179 E. Decisión del recurso. Si el superior concede la apelación determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior.

Artículo 97. La Ley 906 de 2004 tendrá un nuevo artículo 179 F del siguiente tenor:
Artículo 179 F. Desistimiento de los recursos. Podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida.

Artículo 98. El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso mediante auto que admite el recurso de reposición.

Artículo 99. El artículo 341 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 341. Trámite de impugnación de competencia. De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano le pertinente dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de lo actuado.

En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno.

Artículo 100. El artículo 447 de la ley 906 de 2004 quedará así:
Artículo 447. Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuere condenatorio o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado.

Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que este, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición.

Escuchados los intervinientes, el juez señalará el lugar, fecha y hora de la audiencia para proferir sentencia, en un término que no podrá exceder de quince (15) días contados a partir de la terminación del juicio oral.

Parágrafo. En el término indicado en el inciso anterior se emitirá la sentencia absolutoria.

Así mismo se modificó el artículo 210 de la Ley 600 de 2000, antiguo Código de Procedimiento Penal

Artículo 101. El artículo 210 de la 600 de 2000 quedará así:
Artículo 210. Oportunidad. El recurso se interpondrá dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda.

Si la demanda se presenta extemporáneamente, el tribunal así lo declarará mediante auto que admite el recurso de reposición.

V O L V E R

BASE DE LA OPINION PERICIAL 17-NOV-10 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Dice el artículo 415 CPP, refieriéndose a la base de opinión pericial que:

Dicho informe deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, Sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba

Podría pensarse que dicha exigencia es algo redundante y que, además, atentatoria del principio de celeridad que orienta al sistema penal acusatorio establecido en Colombia. En efecto, si en la audiencia de acusación y posteriormente en la preparatoria, las partes tienen la obligación de descubrir las pruebas que se pretenda hacer valer en el juicio, so pena de que no sean decretadas y, por supuesto, no practicadas en el juicio, dar traslado de la base de opinión pericial es supérfluo, habida cuenta que para entonces, cinco días antes del juicio, las partes deben tener no solo la base sino también el resultado de la peritación.

Lo anteriormente expuesto se predica de la Fiscalía, pero podría suceder que la defensa quiera desvirtuar un experticio de la Fiscalía, con el testimonio de un perito, no oficial, cuya declaración fue pedida en la audiencia preparatoria y decretada en su momento; entonces si tiene razón de ser el artículo 415 en comento, pues no podría concebirse que se “asalte” a la contraparte con un peritaje que resulta a todas luces sorpresivo y para el cual se dejaría a la parte sorprendida sin armas para contrainterrogar y, por consiguiente, refutar.

Finalmente, recuérdese que el código no obliga a entregar el resultado final del experticio, sino la base de opinión, por ello afirmamos al inicio de esta reflexión que el artículo pareciera estar redactado como para la defensa, ya que la Fiscalía cuando descubre las pruebas, descubre no solo la base de opinión sino las conclusiones, es decir que cumple con la obligación mucho tiempo antes de los cinco días previstos en la ley.

No obstante hay controversia por la expresión Sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba, que, indiscutiblemente, genera una carga procesal adicional, de cumplir mandatos cuya exigrencia y fines procesales ya fueron entregados y cumplidos.

V O L V E R

PREACUERDO Aprobación - Improbación 21-DIC-10 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

He querido en esta oportunidad referirme a la aprobación o improbación de preacuerdos por parte del Juez de Conocimiento.

Dispone el inciso 4° del artículo 351 del C.P.P.:

Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales. (Negrilla propia)

A su turno, el artículo 350 del código penal adjetivo dispone:

Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación , la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.(Negrilla fuera de texto)

El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.
   
   
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.

De las normas trascritas se concluye:

1. Si como se dice en el artículo 350, el preacuerdo será presentado ante el juez de conocimiento como escrito de acusación, imprescindible será entonces que cumpla con los requisitos previstos en los artículos 336 y 337 para el escrito de acusación, esto es:
   
   
   • Que de los elementos materiales probatorios se pueda inferir con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y el imputado es su autor o partícipe.
     
     No basta entonces la simple voluntariedad del imputado en suscribir un preacuerdo (que a todas luces debe ser beneficioso para él) sino que es necesario que tenga un soporte probatorio respecto de las dos exigencias relacionadas, es decir que se infiera razonablemente que la existencia de una conducta punible y la autoría o participación de quien suscribe el preacuerdo como imputado; de suerte que debe haber un nexo causal entre la actividad del agente que se declara culpable y la tipificación de esa actividad o conducta.
     
     
   • El imputado que suscribe el acuerdo debe estar perfecta y claramente identificado e individualizado
     
     
   • El preacuerdo debe contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en un lenguaje comprensible.
     
     
   • Debe estar claramente determinada la vinculación del imputado a la realización de la conducta punible por la que se procede, indicando si actúa como autor, cómplice, encubridor y si lo hace a título de dolo, culpa o preterintención.
   
   
2. Aunque el ordinal 5° del artículo 337 C.P.P. dispone, para el escrito de acusación, la obligación que tiene el fiscal de descubrir las pruebas, consideramos que para el preacuerdo no aplica este requisito, por cuanto está sometido a aprobación del juez de conocimiento; en caso de ser improbado por algún motivo y esta decisión quedase en firme, el fiscal habrá terminado atado en su tarea investigativa, en tanto que hizo un descubrimiento anticipado al que no estaba obligado.
   
   
3. Según lo dispone la ley (artículo 351), salvo que atente contra las garantías fundamentales, el preacuerdo obliga al juez de conocimiento, ya que su filosofía es la de humanizar la actuación procesal y la pena, a lo cual se aparejan las finalidades previstas en el artículo 348. Con esto queremos decir que al juez de conocimiento corresponde examinar que las garantías del imputado no se hayan vulnerado con el preacuerdo, mas no respecto de asuntos tales como una pretensa congruencia entre imputación y acuerdo.
   
   
4. Y es que dicha congruencia no puede existir porque, precisamente, el artículo 350 C.P.P. dispone, como antes se dijo, que el fiscal puede eliminar alguna causal de agravación, aún puede eliminar un cargo o tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.
   
   Así las cosas, pretender que el preacuerdo guarde congruencia con la imputación es desnaturalizar su filosofía, en tanto que lo que se perseguiría con esta exigencia (que no es legal) es que el acuerdo se reproducción fiel de la imputación, si ello fuese así, para qué preacordar?
   
   De otra parte, nótese que el artículo 448 C.P.P., al tratar el tema de la congruencia, la refiere a la acusación y la sentencia, pero nunca a la imputación.
   
   
5. Finalmente, el artículo 447 C.P.P. en nuestro sentir, habilita al fiscal para sugerir la pena a imponer al juez de conocimiento. Esta observación la hacemos en atención a en no pocas oportunidades, algunos jueces ha improbado preacuerdos, con fundamento en la teoría según la cual, cuando el fiscal sugiere la pena a imponer en el cuerpo del preacuerdo, desborda el límite de su competencia, porque ello es del resorte exclusivo del juez fallador, lo cual no tiene asidero legal ya que el citado artículo dispone:
   
   Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideraren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado. (Negrillas propias)
   
   Así las cosas, se recomienda que en el cuerpo del preacuerdo se estipulen las razones de hecho y de derecho que sustentan la imposición de una pena determinada, y al momento de surtirse el traslado del artículo 447 se haga referencia clara y concreta al cuantum de la pena y subrogados penales.

V O L V E R

PODRIA LA FISCALIA ASUMIR TERMINOS? 01-MAR-13 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

De conformidad con lo previsto en el artículo 228 CPP, terminada la diligencia de registro y allanamiento, la Policía Judicial, en el término de la distancia, sin sobrepasar las doce horas siguientes debe informar al Fiscal que impartió la orden los pormenores del operativo y entregar un inventario de bienes incautados y, si fuere el caso, poner a disposición a los capturados si los hubiere.

A su turno el artículo 237 CPP impone al Fiscal un término de 24 horas, contadas a partir del momento en que reciba el informe, para que proceda a legalizar la actuación ante el Juez de Control de Garantías.

Lo anterior, sin mayor esfuerzo, quiere decir que dentro de las 36 horas siguientes a la culminación del registro y allanamiento se deben hacer las correspondientes legalizaciones.

Vale la pena preguntarse:

Qué sucedería si por alguna circunstancia la Policía entrega el informe al Fiscal en la hora veinte, es decir, ocho horas después del término fijado en el artículo 228 y el Fiscal legaliza en la hora 24, es decir cuando ya han trasncurrido 24 horas desde la finalización del Registro?

Nótese que, de todas maneras, el Fiscal está en el término del artículo 237, pero la Policía no cumplió el que le corresponde.

En otras palabras, el incumplimiento de términos por parte de la Policía es suficiente para que el Juez de Control de Garantías no avale el procedimiento, si la legalización se está oralizando dentro de las trenta y seis horas?

Podría válidamente asumir la Fiscalía el tiempo que tomó de más la Policía?

V O L V E R

MAS SOBRE PREACUERDOS 04-OCT-13 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Consideramos de especial utilidad y conveniencia hacer algunas precisiones sobre los preacuerdos, en aras de agilizar y mejorar su presentación ante el juez de conocimiento, con lo cual se evitan los innecesarios trámites de una apelación y se corren riesgos de su definitiva improbación.

En efecto, el preacuerdo es una negociación bilateral, es decir entre acusado (imputado) y el fiscal, con lo cual se excluye el allanamiento a cargos o la aceptación de imputación, que por esencia son actos unilaterales, es decir que son de la exclusiva voluntad del imputado o acusado.

Las figuras de allanamiento a cargos, aceptación de imputación y preacuerdo tienen en común que una persona acepta la responsabilidad penal de unos hechos investigados, pero pueden y de hecho difieren en sus consecuencias.

Creemos que hay tres clases de preacuerdo, a saber:

1. El que tiene por finalidad eliminar una causal de agravación punitiva o un cargo específico (art. 350-1 CPP).
   
   Es importante resaltar que, como quiera que se trata de eliminar una causal de agravación, no está cobijado por las reglas de la rebaja punitiva contenidas en el parágrafo del artículo 301, ni en los artículos 351 y 352 CPP es decir para celebrar este preacuerdo, no importa ni la etapa procesal en que se encuentre, ni si la captura se produjo o no en situación de flagrancia, pues no se está pactando una rebaja de pena sino la exclusión de una causal de agravación; que esa exclusión lleve ínclita una rebaja de pena es otra cosa, pero esto es un vacío legal que no puede ser suplido con la aplicación de las normas antes enunciadas, ya que ello se hará en detrimento de los intereses del acusado o imputado, lo cual vulnera la filosofía del código de Procedimiento Penal.
   
   Ahora bien, la pena se reducirá según la causal de agravación que se suprima, pero eso no es objeto del preacuerdo, porque es una rebaja que opera ipso iure.
   
   
2. Aquel que busca tipificar la conducta de manera que se disminuya la pena (art. 350-2 CPP).
   
   Sobre el particular es preciso comentar que según la declaratoria de exequibilidad condicionada, el fiscal no puede crear tipos penales y que a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda de conformidad con la ley preexistente.
   
   En esta clase de preacuerdo no será necesario - en nuestro sentir - acudir a verificación ante el juez de conocimiento, puesto que, según la redacción de la norma, es una obligación que cumple el fiscal en un alegato conclusivo, es decir finalizado el juicio.
   
   Podría decirse que una especie de variación de la calificación jurídica hecha en el escrito de acusación, que no comporta absolución sino una rebaja de pena, según la conducta por la que se acusa y aquella por la cual se pide condena en el alegato de conclusión.
   
   Y, finalmente,
   
   
3. El que versa sobre los hechos imputados y sus consecuencias (art. 351 inc 2° CPP.)
   
   Situación que no amerita mayor explicación.

V O L V E R

IMPOSIBILIDAD DE REBAJA POR CAPTURA EN FLAGRANCIA 22-AGO-14 Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©

Quizá una de las mejores recompensas para un docente es que sus estudiantes, aunque ya profesionales, se comuniquen para expresar inquietudes respecto de la aplicación o interpretación de una ley, o sobre tantas incertidumbres que puede generar el derecho Penal. Es así que he recibido muchas comunicaciones en la que se me solicita mi opinión respecto de la siguiente situación:

Una persona es capturada por la Policía Nacional en estado de flagrancia, por lo que es llevada ante el fiscal correspondiente, quien una vez analizadas las circunstancias del hecho, realiza una adecuación típica en un tipo que no comporta detención preventiva por la cuantía de la pena, razón por la que decide ordenar su libertad y citarlo para imputación de cargos, en audiencia inmediata. Al momento de la imputación, encuentra que si la captura fue en flagrancia, no puede ofrecer una rebaja de hasta el 50% de la pena a imponer, como lo estipula la ley, sino apenas del 12.5%, también previsto en la ley, en caso de que el individuo decida aceptar la imputación; pero como él mismo ordenó su libertad, podría hacer caso omiso de la limitante y ofrecer el máximo.

A este propósito creo lo siguiente:

1. La flagrancia es una figura que se predica de cualquier conducta punible, independiente de su punición, y esto es así, porque el fiscal no es quien captura en flagrancia, sino la Policía o los ciudadanos del común, a quienes no les es exigible tener conocimientos de derecho.
   
   
2. El fiscal al momento de ordenar la libertad NO está desvirtuando la situación de flagrancia en que se produjo la captura, solo está restableciendo un derecho, como es su obligación, por lo que si ordena la libertad es porque, de conformidad con el código Penal, la conducta no amerita una medida de aseguramiento intramural y mal podría entonces prolongar la privación de la libertad de manera ilícita, porque estaría incurso en la realización de una conducta punible.Obsérvese que la captura en flagrancia fue legal, aunque por mandato de ley deba ordenarse la libertad.
   
   
3. Al momento de imputar cargos, debe ofrecer una rebaja acorde con la modalidad de la captura, esto es, con una situación de flagrancia, porque al momento de realizar la conducta fue sorprendido por la autoridad o por cualquiera de los eventos previstos para predicar tal modalidad.
   
   
4. Cosa diferente sucede si el fiscal ordena la libertad y cita para audiencia de imputación de cargos en fecha posterior a la captura.

Desde luego la judicatura, en su sapiencia, podrá dar lecturas diferentes, pero queda entonces en manos del fiscal defender una u otra, con los argumentos jurídicos de que disponga.

V O L V E R

S E C C I O N E S

DERECHO PENAL	CRIMINOLOGIA
CRIMINALISTICA	TECNICAS JUICIO ORAL
COD. PROCED. PENAL	OPINIONES PERSONALES
UNIVERSIDAD	VARIEDADES
BREVES	FINALMENTE

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