Ricardo Abdalá Ricaurte.




CRIMINOLOGIA





E N T R A R


















































CONTENIDO

(Click sobre la luz)

  1. .- Funciones declaradas de la sanción penal.- Intimidación general.
  2. .- Principio de legalidad.
  3. .- Funciones declaradas de la sanción penal.- Protección social.
  4. .- El conflicto social.
  5. .- El conflicto social.- Clases de conflictos.
  6. .- Individualización de la pena.
  7. .- Política criminal.
  8. .- Causales de agravación del homicidio.- Una visión criminológica.
  9. .- Inoperancia del derecho Penal.
  10. .- Se avecina una reforma.
  11. .- Política criminal inexistente.
  12. .- Clasificación de la criminalidad.
  13. .- Funciones declaradas de la sanción penal.- Resocialización.
  14. .- Penología.
  15. .- Tratamiento Penitenciario.
  16. .- Teoría de la Anomia.- Dubin.
  17. .- Penología, Punibilidad y Derecho Penitenciario.
  18. .- Derecho penal y Criminología.
  19. .- Secciones



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FUNCIONES DECLARADAS DE LA SANCION PENAL
Intimidación general

19-MAY-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



La sanción penal tiene dos funciones declaradas, a saber:
  1. Intimidación general y,
  2. Protección social.

Nos ocuparemos de la primera.

Skinner, padre del conductismo, teoría derivada de las observaciones y conclusiones de Pavlov respecto de las conexiones temporales y permanentes, afirma que:

El hecho de atribuir consecuencias desagradables a una conducta, reducirá la tendencia de cualquier individuo a adoptar esa conducta.

Según parece, los códigos penales del mundo, avalando estas tesis, procuran intimidar a los asociados a través de la imposición de una pena, olvidando que las causas del delito son sociales y que el derecho Penal no aborda esas causas, por lo cual la intimidación resulta siendo nugatoria. Pero aún hay mas, la Criminología ha descubierto otras razones por las cuales esta función declarada de la sanción penal no se cumple, veamos:

  1. Existen diferencias en la manera de ver y apreciar la sanción penal, por parte de los asociados.
    • Ya Durhkeim nos informaba sobre el descenso de los niveles de conformidad que se genera cuando se impone una pena, lo que indefectiblemente lleva a buscar formas extralegales de sanción por parte del grupo mayoritario hacia el individuo.

    • De otra parte, recordemos que para muchas personas la sanción penal no existe, aquí se matriculan los integrantes de contraculturas, para quienes las pautas del grupo mayoritario son obsoletas y deben ser cambiadas, aun por la fuerza.

    • Para otras personas, la sanción penal no existe, conclusión a la que llegan por la simple observación de los altos índices de impunidad, que restan credibilidad al sistema y, por ende, a las consecuencias que conlleva, es decir a la pena.

    • Existen códigos paralelos de conducta, según los postulados de los escépticos.

  2. El ser humano no es capaz de transmitir experiencias. En efecto cualquier intento de enseñar lo mala y molesta que puede resultar la prisión, resultará vano, porque el hombre no lo comprenderá. A guisa de ejemplo pensemos como enseñara un niño lo que es quemarse?, seguramente nos aproximaremos a la sensación, pero nunca podremos definirla de manera tal que el niño se abstenga de acercarse al fuego, por la experiencia transmitida; es necesario que se queme, para que pueda entender las explicaciones que quisimos darle.

    De la misma manera, el código penal, el legislador, los oradores y cualquier persona, que por cualquier medio trate de disuadir a otra de realizar la conducta típica, haciéndole entender lo dolorosa que puede resultar la cárcel, habrá perdido su tiempo, porque solo logrará una pequeña aproximación (como en el ejemplo del niño), pero no lo suficientemente intensa como para lograr el cometido propuesto.

  3. Son muchos los factores que llevan al delito, ante los cuales la amenaza de pena es apenas un obstáculo remoto. Para nadie es desconocido que el sujeto agente, salvo casos muy excepcionales, ha agotado un iter criminis, en el cual precisamente ha contemplado la posibilidad de éxito en su empresa y ha determinado actividades alternas para lograr cumplir el objetivo.

    De otra parte, hay valores que en circunstancias determinadas pueden ser superiores a la libertad.

  4. La incontrolada pretensión de intimidar produce consecuencias contrarias. Para entender esta afirmación baste con recurrir a los planteamientos expuestos por Klein, siquiatra que fundamentó su teoría en la existencia de un super ego excesivamente severo, lo que acarrea como consecuencia la reacción ante cualquier autoridad.

En próxima oportunidad nos referiremos a la Protección Social.



V O L V E R


















































PRINCIPIO DE LEGALIDAD
05-JUN-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



El principio de legalidad es, en teoría, base fundamental y piedra angular de los esquemas penal y procesal penal, máxime si se tiene en cuenta que es el reflejo de un estado de derecho, según el cual la ley es garantía para los asociados.

Creemos que deviene del aforismo: no hay delito ni pena si previamente no están definidos en una ley. Es imperativo, entonces, estudiar esa ley para definir si el principio realmente se cumple.

Para ello, debemos decir que la Ley que contiene las penas (y los procedimiento penales para el caso que nos proponemos) debe reunir ciertas características, sin las cuales el principio no existiría, ellas son:
  1. LA LEY DEBE SER PREVIA.- La tipificación de la conducta debe ser anterior a su realización, al igual que los procedimientos establecidos, anteriores a su aplicación.

    No merece mayor explicación esta característica, habida consideración que, salvo estados dictatoriales por fortuna superados, al menos en Colombia este predicado se cumple, es decir la ley es primera en el tiempo al delito y a la sanción.

  2. LA LEY DEBE SER ESCRITA.- Significa que en materia penal no es de recibo la costumbre, sino que la Ley (aunque suene a redundancia) de estar contenida en códigos, para que se cumpla a cabalidad la función garantizadora y sistematizadora atribuidas a la tipicidad.

    Si la costumbre no es aplicable en materia penal, la jurisprudencia respecto del penal sustantivo tampoco debería serlo, porque las sentencias tienen efecto interpartes y no erga homnes; lo cual es lógico dado que siendo el delito una conducta del hombre, ella jamás podrá tener semejanza o parecido con otra, por cuanto en su ejecución habrán variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que, precisamente, las caracterizan a las dos.

    Pero de alguna manera esta segunda característica de la ley se cumple.

  3. LA LEY DEBE SER ESTRICTA.-Quiere decir que no debe quedar la menor duda respecto de su contenido e interpretación, con ello la Criminología destaca que los tipos llamados en blanco o de remisión no deberían existir, porque dificultan o, al menos, entorpecen, la interpretación del tipo penal, pudiendo inclusive hacerla imposible.

    A este propósito nos parece conveniente trascribir el inciso primero del artículo 10 del código Penal vigente en Colombia (principio rector), cuyo tenor es el siguiente:

    Tipicidad.- La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.

    Lástima que nos quedamos en eso, solo teoría, porque en la parte especial pululan los tipos en blanco y de remisión.

    Esto para significar que nuestro código Penal no cumple la tercera característica que debe reunir la ley penal y procesal penal.

  4. LA LEY DEBE SER CIERTA.-Es decir que no quede la menor duda respecto de su vigencia. En Colombia, por alguna rara razón, que no hemos logrado determinar, el Legislador suele incluir en las leyes un último artículo que reza: La presente ley rige a partir de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

    A cuáles disposiciones se refiere?, la verdad no sabemos, pues esta frase aunque de cajón, entraña un altísimo contenido de subjetividad del intérprete, que a su buen y leal saber y entender, puede considerar derogada una disposición, en tanto que otro cree, también de buena fe, que esa disposición no está derogada, a qué llegamos? : a una peligrosísima inseguridad jurídica que no es prenda de garantía de una recta administración de justicia, ya que lo que para un fallador está derogado, para otro no lo está y, por razones entendibles y obvias, el contendido de las decisiones será diverso y de contera injusto.

    Esta derogatoria tácita y a veces voluntariosa, de la ley, en nuestro criterio refleja pereza legislativa, porque no queremos creer que sea ignorancia.
En resumen, el principio de legalidad en Colombia se reduce a lo que no se puede sustraer, es decir la ley es previa y escrita.



V O L V E R


















































FUNCIONES DECLARADAS DE LA SANCION PENAL
Protección social

06-JUN-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



A qué apunta la protección social?, podemos tener dos respuestas:
  1. Que el estado pretenda proteger al condenado de una venganza por parte del grupo o de la víctima, o
  2. Proteger al grupo del condenado, es decir evitar que vuelva a delinquir.

Si lo primero, no creemos que la mejor forma de protección sea la pena, es decir mantener al individuo en la cárcel, si eso fuera así, la mejor forma de proteger al grupo sería encarcelarlo y dejar por fuera a aquellos que han desviado su comportamiento.

Si lo segundo, estamos frente al más absurdo peligrosismo, no privamos a una persona de su libertad por lo que hizo sino por lo que pueda hacer.

Creemos que, en el fondo, esta función de la pena, es una manera de mantener el carácter vindicativo, en esto estamos de acuerdo con Sparks, quien afirma: la prisión efectivamente aleja a las personas de la sociedad, pero no elimina la reincidencia sino que la pospone.

Así las cosas, esta función no se cumple, por varias razones:
  1. La colectividad no es homogénea y, por ende, no tiene los mismos intereses, pero tampoco los mismos conceptos de lo que es bueno, malo, justo e injusto.

  2. La protección social desconoce profundas diferencias sociales que se manifiestan en la existencia de clases sociales y roles posicionales.

  3. De esta manera (imponiendo penas) solo se protege al grupo económica y políticamente más poderoso, porque una sencilla razón: este grupo si es homogéneo.




V O L V E R


















































EL CONFLICTO SOCIAL
09-JUN-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



La teoría parte de los siguientes postulados:

  1. La sociedad está conformada por grupos.
  2. Los grupos que conforman las sociedades tienen diferentes conceptos de lo que es bueno, malo, justo e injusto.
  3. Por la necesidad de imponer los conceptos surgen los conflictos.
  4. Para solucionar los conflictos se pone de presente el poder político.
  5. Quien tiene el poder político produce leyes para mantenerlo.

Es así como se afirma que al no existir conceptos unificados sobre la base de una ética social común, quien realiza las conductas previstas como punibles no habrá desviado su comportamiento, en razón a que no existe un referente que permita establecer esa desviacón, de ahí la necesidad del derecho Penal, no como referente ético aceptado, sino de carácter legal e impuesto.

Así las cosas, en la creación de la ley penal es preciso distinguir dos procesos de criminalización: uno primario y otro secundario.

CRIMINALIZACION PRIMARIA.- Es de carácter general e hipotético; el legislador parte del supuesto de que en teoría todos los asociados pueden realizar conductas delictivas y por ello la definición de tipo penal se refiere a la abstracta descripción de una conducta.

Consideramos importante notar que este proceso de criminalización primaria se caracteriza por lo siguiente:
CRIMINALIZACION SECUNDARIA.- Este proceso, al contrario del primero, es de carácter particular y concreto y se refiere al momento en que por la vía procesal se juzga y condena a una persona determinada, por una conducta también determinada.

En próximas oportunidades continuaremos desarrollando la teoría.



V O L V E R


















































EL CONFLICTO SOCIAL
Clases de conflictos

16-JUN-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



La teoría explica la existencia de cuatro clases de conflictos, que surgen por la necesidad de los grupos de imponer sus conceptos, ellos son:

  1. POSITIVO.- Es aquel que pretende cambiar las instituciones del estado, dejando incólume la base, es decir sin que cambie el sistema de producción imperante.
  2. NEGATIVO.-Contrario al anterior, éste conflicto busca cambiar tanto las instituciones como la base del estado.
  3. REAL.- El que admite mediación política.
  4. IRREAL O UTOPICO.- El conflicto que no admite mediación política.

De lo dicho, es fácil concluir que solo los conflictos positivos y los reales interesan al estado, en la medida en que no afectan sus intereses.

En efecto pueden cambiar todas las instituciones, entre ellas el derecho Penal, porque eso es una manera de reafirmar su poder, por ello la teoría predica la existencia de una mentira en las relaciones estado - asociado que se predican, por cuanto ellas en el fondo son relaciones del sistema de producción; en un estado capitalista nunca podrá haber relaciones estado - asociado, sino dominante - dominado, que son las propias de ese sistema. Pero claro reconocer su existencia es dar origen al conflicto negativo, porque a nadie le gusta que alguien se le presente diciendo: YO ESTADO TE DOMINO, entonces fue necesario "disfrazarlas", para que la persona las acepte y las refuerce.

Como quiera que el derecho Penal se hace ver como una forma de mediación política en la solución de conflictos, es preciso desconocer aquellos conflictos que no admiten solución por esta vía. Recuérdese que uno de los postulados es para solucionar los conflictos surge el poder político; ahora bien ante la ausencia de un común concepto de lo bueno, lo malo, lo justo y lo injusto, es preciso que el poder político imponga esa unificación, a través de la ley penal. De ahí que no se reconozcan los conflictos que no admiten mediación política, porque sería tanto como negar esa "potestad" casi divina de solucionar problemas.



V O L V E R


















































INDIVIDUALIZACION DE LA PENA
05-JUL-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



La pena privativa de la libertad necesita ser individualizada, es decir, adecuada a la persona a quien se impone.

Existen varios sistemas de individualizar la pena, todos ellos con bondades y cosas negativas, a continuación haremos un resumen de ellos.
  1. INDIVIDUALIZACION LEGAL.- Es la ley quien dice que pena se va a imponer. El funcionario judicial, entonces, solo tiene que establecer si la persona es o no responsable y si lo es, ordena la ejecución de la sanción prevista en la ley.

    Este sistema es desueto, porque convertía a la ley Penal en un simple silogismo (responsabilidad objetiva) y suponía, falsamente desde luego, que el Legislador, en el momento legislativo de la punibilidad (criminalización primaria), sabía para quién o quiénes legisla.

    Ejemplo de este sistema de individualización: El que matare a otro incurrirá en prisión de diez años.

  2. INDIVIDUALIZACION JUDICIAL.- La ley Penal fija unos máximos y unos mínimos punitivos y el juez, atendiendo los parámetros contenidos en la misma Ley, determina la sanción a imponer.

    Aunque es el que se usa en la mayoría de los estados, la Criminología lo considera como el sistema más impreciso, por cuanto de alguna manera se tendrá en cuenta la “peligrosidad” del agente.

    Rico señala que una correcta individualización judicial, necesariamente debe suponer:

    • Que el juez, además de abogado sea criminólogo.
    • Que el juez disponga, antes del juicio, de informes válidos sobre la personalidad biosicológica y social del delincuente.
    • Que el juez pueda encontrar en el código Penal, o en otras ramas del derecho, una variada gama de sanciones a imponer, entre las cuales pueda elegir la que más se adecúa al caso concreto.
    • Que el juez conozca plenamente, las ventajas y desventajas de la pena privativa de la libertad.


    Zipf critica la individualización judicial porque fácilmente se puede convertir en un “ajuste de cuentas” de la vida pasada y de la que hacia futuro se espera del autor.

    En nuestro criterio el sistema es apriorístico y arbitrario.

    Ejemplo de este sistema: El que matare a otro incurrirá en prisión de diez a veinte años.

  3. INDIVIDUALIZACION PENITENCIARIA.- Conocida también como individualización administrativa, son los funcionarios de prisiones quienes están encargados de determinar el quantum de la pena, es decir que el juez la señala cualitativamente y los funcionarios de prisiones cuantitativamente.

    En principio parece lógico, porque en el sistema anterior, la pena fijada por el juez puede resultar excesiva o insuficiente.

    Di’tullio afirma que los servicios criminológicos penitenciarios son indispensables para el riguroso conocimiento de la personalidad del sujeto activo ya que solo así podrá ser reeducado.

    El gran inconveniente es que el sistema supone enormes costos presupuestales que el estado, por obvias razones no está interesado en ejecutar.

    El ejemplo es: Si Pedro Tierra da muerte a Juan, el juez lo condenará a la pena de prisión, sin determinar el tiempo, pues este será señalado por los funcionarios penitenciarios.


V O L V E R


















































POLITICA CRIMINAL
23-AGO-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



De nada servirían los estudios criminológicos si no existiese la Política Criminal, entendida como un conjunto de formulaciones teóricas que buscan prevenir o, al menos, reducir la comisión de delitos.

Así entendida, la Política Criminal tiene dos etapas o estadios, a saber:
  1. TEORICA.- A cargo de los criminólogos, jueces penales, fiscales, litigantes, cuerpo de Custodia y Vigilancia, internos de las cárceles y, en general de toda la sociedad, en tanto que el fenómeno delictivo nos afecta a todos por igual, aunque estemos convencidos que no lo hace o que su afectación es variable.

    Todos deberíamos concurrir al Legislativo con ideas, proyectos, estudios etc. que soporten una verdadera reforma penal, pero no sucede así. O no sabemos que tenemos que hacerlo, o no queremos hacerlo o el Congreso no nos tiene en cuenta.

    Nos inclinamos más por la tercera posibilidad, es decir, el Congreso tiene unos "sabios" de cabecera que desplazan cualquier otra posibilidad de escuchar a quienes soportamos el fenómeno y en el día a día nos vemos enfrentados de alguna manera a su problemática.

  2. PRACTICA.- A cargo del Congreso; esta fase se materializa cuando el Legislativo expide una ley Penal nueva o reforma la existente.

De la conjunción de estas fases, surgen tres clases de Política Criminal:
  1. REAL.- Se presenta cuando la reforma de la Ley (o su expedición) tiene un sólido respaldo teórico que la fundamenta. En otras palabras, la Ley se produce o modifica, según las necesidades de la sociedad y no por simple inercia o para conjurar problemas de momentos (apagar incendios decimos en Colombia).

    La Ley así expedida o modificada, tiende a durar en el tiempo, porque los fenómenos sociales cambian, pero no con demasiada prisa.

  2. IRREAL.- Cuando la parte práctica de la Política Criminal, es decir la expedición de la nueva Ley o su reforma, no acata las recomendaciones teóricas; mientras la formulación teórica recomienda una cosa, el Legislador hace otra, en muchas oportunidades contraria a los estudios existentes.

    El caso que ejemplifica esta clase de Política Criminal es lo que sucede en Colombia: mientras unos estudios se oponen al aumento de penas y propenden por su disminución o cambio por otra clase de sanción, estamos empeñados en instituir la cadena perpetua.

    La Ley expedida o reformada con fundamento en una Política Criminal irreal, suele ser peligrosa porque tiene un alto contenido político, que por lo mismo no busca soluciones efectivas al fenómeno delicitivo sino un protagonismo demagógico en detrimento de las libertades de los ciudadanos.

  3. INEXISTENTE.- Cuando la ley Penal se produce o se reforma sin estudios que soporten esa actividad legislativa.

    En este caso la ley es un simple capricho del Legislador, que la reforma (o expide una nueva) porque sí, supuso (de buena o mala fe) pero siempre de manera ignorante, que esa sería una buena solución.

    La Ley expedida o reformada sobre la base de una Política Criminal inexistente, no perdura y, además, suele ser de contenido tiránico, es decir la imposición porque así lo quiere el estado o el príncipe de turno y pare de contar.

Reflexionemos sobre la Política Criminal que informa nuestra legislación Penal y sabremos qué nos depara el futuro, cuántas reformas se avecinan, cuántos inocentes presos y culpables libres, cuántos internos en las cárceles y cuántos en las quintas de recreo que se construyeron con fondos de los servidores del estado, dizque para su bienestar.

Es que la Política Criminal cobra tanta importancia en el desarrollo social, que no nos cansaremos desde esta humilde tribuna de opinón de hacer énfasis en ella, como seguramente ya lo habrán notado nuestros lectores.



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CAUSALES DE AGRAVACION DEL HOMICIDIO
Una visión ciminológica

16-SEP-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



El derecho Penal es una fuente de odiosas discriminaciones en todos los sentidos; en aras de un pretendido orden social ha establecido escalas de bienes jurídicos que, en la práctica, no tienen razón de ser.

Es lo que sucede con las causales de agravación del homicidio, veamos:

Cuando la ley aumenta la pena si la víctima es un periodista o un político, acaso no estamos reconociendo que esa vida tenía más valor que la de quienes no ostentan esas calidades?.

No hay justificación alguna para pensar que una vida vale mas que otra, así se trate de un prestante miembro de la sociedad o de un ciudadano del común, de aquellos que pasan inadvertidos y de cuya muerte nadie se entera.

En el fondo no es mas que la manifestación clara de una ausencia total de política criminal.

No nos digamos mentiras, el estado colombiano legisla en materia penal, para apagar incendios, para solucionar “problemas de momento” pero no para dar una respuesta radical al fenómeno delictivo, por ello y para congraciarse con los asociados, pero con la conciencia plena de que su actividad, ni de lejos, es la respuesta adecuada a la problemática social que genera la realización de esas conductas.

Así mismo, las causales de agravación punitiva del homicidio, se constituyen en una manifestación burda de responsabilidad objetiva.

Cual la razón de ser para aumentar la pena cuando la víctima es familiar del victimario?, la respuesta no es otra que la consideración hecha por el legislador que si una persona es capaz de dar muerte, por ejemplo, a su madre, es sin duda un ser peligroso y, por consiguiente, si no tuvo escrúpulos para acabar con la vida de la autora de sus días, qué podremos esperar de ella (de quien dio muerte) quienes no somos de su núcleo?, entonces la pena se impone no por lo que hizo sino por lo que pueda llegar a hacer y eso es responsabilidad objetiva, dizque proscrita del ordenamiento jurídico penal, por mandato de la misma ley.



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INOPERANCIA DEL DERECHO PENAL.
19-SEP-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



Del periódico EL TIEMPO, edición de la fecha,sección Hace 25 años, hemos tomado el siguiente informe:

En estudio preparado por el Centro de Investigaciones Criminológicas de la Policía se explica que más de tres millones de delitos, conocidos en los últimos 20 años, permiten formarse una idea de los elevados índices de delincuencia que hay en el país. Entre otros: contra el régimen constitucional, 910; contra la administración pública, 4.308; contra la vida e integridad personal, 1'090.520; contra la propiedad 1'672.885; contra la salud e integridad colectiva, 149.296; contra la economía nacional, 2.387; contra la familia, 73.257. Contra la libertad individual y honor sexuales, 24.114; contra la existencia y seguridad del Estado, 120; asociación e instigación para delinquir y apología del delito, 3.721.

El dato se refiere al 19 de septiembre de 1981, es decir que entre 1961 y 1981 en Colombia se cometieron mas de tres millones de delitos, discriminados en la forma como el diario lo establece.

La gran pregunta es si en los últimos 25 años esa cifra ha disminuido o aumentado y la respuesta es obvia: HA AUMENTADO, no solo cuantitativa, sino cualitativamente.

Es una demostración más de la inoperancia del sistema y de la frustración que sufrimos los colombianos, no solo por el aumento escandaloso del índice de criminalidad aparente, sino porque no vemos soluciones viables a la problemática planteada; de manera inocente fincamos nuestras esperanzas en el derecho Penal, sin saber, o tal vez sin querer aceptar, que esa no es la herramienta válida.

El delito tiene unas causas sociales y económicas que el estado no ha querido aceptar: la gran cantidad de necesidades insatisfechas, la mayoría de las cuales son obligaciones del estado (quizá por eso la apatía); la imposibilidad de alcanzar las metas culturales por las vías institucionales que, generalmente, le son negadas al pueblo, para dejarlas en manos de unos pocos, dejan la vía delictiva, como diría Cloward, como única elección posible para la supervivencia en una sociedad egoista, aberrantemente capitalista y, por supuesto, eminentemente clasista.

En estos 25 años, muchas cosas sucedieron, entre las cuales la sonada reforma constitucional, cuya bandera fue la reforma a la administración de justicia, el inusitado cambio de ordenamientos penales positivos y adjetivos y la situación sigue la terrible tendencia de empeorar.

Mientras el País se desangra, el gobierno está engolosinado con temas que, pudieran ser importantes si la calidad de vida del pueblo lo permitiera, como la firma de tratados arrodillados (léase TLC), el aumento de las tasas impositivas que, sin duda alguna, acabarán en destinos no previstos (al menos legalmente), en procesos de paz falaces, sin fundamento fáctico, jurídico y menos nacionalista.

Ahora queremos implantar la cadena perpetua, como penúltima medida extrema (la última será la pena de muerte) dizque para combatir el delito, ignorando dolosa o culposamente que el derecho Penal no aborda la causa social del delito.

Oscuro panorama nos espera, con tantas reformas ciegas, carentes de filosofía y pletóricas de populismo y ánimos electoreros.

Finalmente, recordamos a nuestros lectores que se trata de criminalidad aparente, cuál será la oculta?, porque el sistema inoperante e ineficiente desestimula al ciudadano del común a denunciar.



V O L V E R


















































SE AVECINA UNA REFORMA.
05-OCT-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



Se ha presentado en el Congreso de la República un proyecto de ley para modificar el código penal, la exposición de motivos es la siguiente:

  1. Descripción de la medida

    La reforma propuesta al artículo 83 del Código Penal, Ley 599 de 2000, introduce dos modificaciones al régimen general de prescripción de la acción penal para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, y el incesto, cometidos en de menores de edad, consistentes en: (i) un término fijo de prescripción de 20 años y (ii) un momento específico a partir del cual se empieza a contar el término de prescripción, que es la mayoría de edad de la víctima. La primera medida constituye una excepción a la regla general prevista en el artículo 83 que el término de prescripción de la acción penal equivale al máximo de la pena fijada en la ley para ese delito, sin que sea menos de 5 años ni más de 20, por su parte, la segunda medida constituye una excepción a la regla general del momento a partir del cual se empieza a contar el término de prescripción que es el momento de comisión del delito.

    Según esto, en los casos de violación, actos sexuales abusivos proxenetismo e incesto cometidos en menores de edad, el término de prescripción de la acción penal sería de 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

  2. Finalidad de la medida

    En Colombia existe un bajo nivel de investigación de los delitos sexuales contra menores de edad. En efecto, se estima, según la Fiscalía General de la Nación, que las investigaciones que efectivamente adelanta esa institución por delitos contra la libertad sexual representan sólo entre el 5 y 10 por ciento de los casos que ocurren. El 70% de éste tipo de hechos no son denunciados y el 80% sucede al interior de la familia y es cometido contra menores de edad.

    Una de las razones que explica este bajo índice de investigación es que los menores de edad abusados no denuncian la comisión de este tipo de conductas delictivas cometidas en contra suya. Justamente por tratarse de menores de edad, sus agresores normalmente logran intimidarlos y evitar que las autoridades investiguen y sancionen la conducta. Adicionalmente, cuando estos menores se convierten en adultos y adquieren discernimiento suficiente para identificar el abuso y sus derechos frente a los victimarios, la acción penal ya ha prescrito y no es posible por parte de las autoridades adelantar la persecución penal.

    Establecer la mayoría de edad como el momento a partir del cual empieza contar el término de prescripción para los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y el incesto, cometidos en menores de edad, tiene como finalidad permitir que los menores abusados puedan denunciar los actos delictivos cometidos en contra suya cuando son adultos y tienen capacidad real de identificar la conducta, denunciarla y afrontar un proceso penal.

  3. Disposiciones constitucionales que respaldan la medida

    Fundamentalmente dos disposiciones constitucionales respaldan la adopción de una medida como la descrita antes: (1) el acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política) y (2) la definición de los menores como sujetos de protección especial (artículo 44 de la Constitución Política)

    Uno de los componentes de la tutela judicial efectiva es el acceso a la administración de justicia, que no puede ser entendido simplemente como la disposición de procedimientos formales para que discurran los litigios, sino que implica la creación de condiciones para que las personas puedan acceder realmente a la justicia y resuelvan de fondo sus controversias. En este sentido ha señalado la Corte Constitucional: “Los fines del Estado de asegurar a sus integrantes una convivencia pacífica, el trabajo, la justicia, la igualdad, se logran en gran medida garantizando real y efectivamente el acceso a la administración de justicia, entendido este derecho no sólo como la posibilidad de poner en funcionamiento el aparato judicial mediante el ejercicio del ius postulandi, sino que ello implica la garantía de la igualdad procesal de las partes, la resolución de las peticiones y el examen razonado de los argumentos expuestos por quienes intervienen en el litigio, el análisis objetivo de las pruebas que obren en el proceso, bien sean las allegadas por las partes, ya las que el juez o magistrado en ejercicio de sus facultades legales decrete por considerarlas útiles para la verificación de los hechos que se controvierten, en aras de garantizar el interés público del proceso, así como la búsqueda de la verdad real, de suerte que pueda proclamarse la vigencia y realización de los derechos vulnerados.”

    En esta misma línea se puede afirmar que el acceso a la administración de justicia de los menores víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales se ve coartada cuando en la legislación penal la oportunidad para que se adelante la persecución penal es demasiado corta. Aplicando la regla general de las preclusiones contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y al incesto se tendrían los siguientes términos de preclusión: acceso carnal violento 15 años (artículo 205); actos sexuales con menor de 14 años 5 años (artículo 209); constreñimiento a la prostitución 9 años (artículo 213); pornografía con menores 8 años (artículo 218), incesto 4 años (artículo 237), entre otros.

    El acceso a la administración de justicia de los menores víctimas de delitos contra la libertad sexual se realiza cuando la legislación penal ofrece condiciones reales para que puedan denunciar y la persecución penal se pueda adelantar efectivamente por las autoridades competentes, esto se cumple cuando se definen términos de prescripción de la acción penal que sean más amplios y que se cuenten sólo a partir del momento en que las víctimas son mayores de edad y se presume que se encuentran en mejores condiciones para denunciar y afrontar, como víctimas, un proceso penal.

    Esta protección del derecho a la administración de justicia debe ser reforzada en razón de que el destinatario de la medida es un sujeto constitucional de protección especial. El artículo 44 de la Constitución Política señala los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la vida, la salud, la integridad física, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura. Adicionalmente, en esta disposición hay tres elementos en particular que respaldan la adopción de esta medida, por una parte se señala que (i) “Serán protegidos (los niños) contra toda forma de (…) abuso sexual (…)”, así mismo que (ii) “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, y por último que (iii) “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de todos los demás”.

    Esta protección especial hace que se torne aún más imperativo garantizar el acceso a la administración de justicia, y permite entender una medida que establece términos de prescripción especiales para el caso de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en menores de edad como un desarrollo de la Constitución.

  4. El derecho comparado

    La adopción de términos más amplios de prescripción de los delitos sexuales cometidos contra menores de edad y la definición de la mayoría de edad como el momento a partir del cual empieza a correr el término, hace parte de una tendencia mundial de protección de los derechos fundamentales de los niños a través de la legislación penal. De esta manera ha sido entendido y respaldado por las Organizaciones Internacionales de Derechos Fundamentales, como el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

    En la sección III de la Resolución 2002/14, el Consejo Económico y Social pidió a los Estados Miembros que hicieran todo lo posible por garantizar, de conformidad con su legislación interna, que el plazo para entablar acciones penales en los casos que implicaran abuso o explotación sexuales de un niño no obstaculizara el enjuiciamiento eficaz del delincuente, por ejemplo considerando la posibilidad de aplazar el comienzo del plazo hasta que el niño hubiera alcanzado la mayoría de edad civil.

    Posteriormente, en la resolución E/CN.15/2003/10 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de la Comisión de Prevención del Delito y la Justicia Penal del Marzo 12 de 2003 varios Estados miembros reportaron el estado de su legislación penal en este punto y algunos manifestaron haber incorporado ya en sus Códigos Penales esta recomendación. A continuación se transcriben los apartes del informe que muestran la tendencia mundial a poner como:

    • “81. Bélgica comunicó que, según el artículo 21 de su código penal, el plazo que tenía el fiscal general para iniciar actuaciones en casos de explotación sexual comenzaba el día en que el menor cumplía 18 años de edad. (…)
    • 85. Dinamarca comunicó que en 2002 se habían introducido disposiciones sobre procedimientos penales en la ley de prescripciones, por las que se establecía que el plazo de prescripción (en caso de abuso sexual de niños) comenzaba cuando el niño cumplía 18 años de edad. Esto se aplicaba también a casos de trata de niños.
    • 86. Alemania indicó que, en su código penal, los plazos de prescripción para los delitos de abuso sexual y explotación sexual de niños comenzaban cuando la víctima cumplía 18 años de edad.(…)
    • 90. La República de Corea comunicó que el Departamento sobre la Violencia y la División de Detectives de su Fiscalía Suprema estaban estudiando la cuestión de si el plazo para el enjuiciamiento debía comenzar en el momento en que la víctima alcanzaba la mayoría de edad civil.
    • 91. Suecia declaró que el artículo 4 del capítulo 35 de su código penal disponía que el plazo para las sanciones se calculaba desde la fecha en que la parte perjudicada alcanza, o hubiera alcanzado, la edad de 15 años para los delitos definidos en el capítulo 6 del código penal (violación, coerción sexual, explotación sexual de un menor) o los intentos de cometer esos delitos contra un niño menor de 15 años. Un comité jurídico parlamentario sobre delitos sexuales había propuesto nuevas disposiciones sobre delitos sexuales, para asegurar que los plazos para sancionar ciertos delitos sexuales cometidos contra niños menores de 18 años se calcularan a partir de la fecha en que la parte perjudicada alcanzaba, o hubiera alcanzado, los 18 años de edad.”


    Esta recomendación, si bien no hace parte del Bloque de Constitucionalidad, se constituye en un parámetro de interpretación de los derechos fundamentales en Colombia. En este orden de ideas, una reforma como la propuesta en el presente Proyecto de Ley no sólo atiende a la tendencia mundial de protección de los derechos fundamentales de los niños sino que constituye un desarrollo de una recomendación de las Naciones Unidas en su Comité Económico y Social.

Hasta aquí la exposición de motivos, a continuación unas breves reflexiones criminológicas sobre el asunto.

NO A ESA REFORMA

El derecho Penal no es, ni puede ser, la herramienta que sirva para cubrir la ineficacia del estado en lo que al cumplimiento de sus cometidos constitucionales se refiere.

No estamos de acuerdo con la reforma al artículo 83 del estatuto penal sustantivo por las siguientes razones:
  1. La exposición de motivos, a través de la cual se quiere, de manera engañosa, convencer sobre las dimensiones estadísticas del problema, se cae por su propio peso. Cómo es posible que se hable de estadísticas si se desconoce (como en la gran mayoría de los estados del mundo) la criminalidad real?. Sobre la base de una criminalidad aparente, adornada por el boom publicitario que de ella han hecho los medios de comunicación, no es posible que la Fiscalía (como se dice en la ponencia) llegue a conclusiones de un 80% no denunciado y de un 70% cuyos autores son familiares de la víctima.

  2. De conformidad con el artículo 74 del código de procedimiento penal, los delitos a los que se refiere el proyecto de ley en comento no son querellables, en consecuencia deben perseguirse de oficio. En Criminología esto supone que el Estado debe conocer la etiología delictiva a efecto de prevenir la realización de la ley penal, de manera eficaz y eficiente, porque se considera que el bien jurídico tutelado es de interés social.

    No obstante el estado y los medios han dado en llamar “monstruos” a los autores de estos hechos y con ello el labeling approach ha cumplido su cometido de manera extrajudicial, pues la sociedad pareciera estar satisfecha con el epíteto.

  3. Según la constitución Política, las personas somos iguales ante la ley y la pretendida reforma, basada en una Política criminal inexistente, crea distinciones odiosas que, como suele suceder, tenderá a generalizarse, entre personas que han desviado su conducta.

    De otra parte, no es posible que una persona permanezca durante veinte años de su existencia (mas otros años hasta que la víctima cumpla la mayoría de edad) esperando a que la justicia le defina su situación.

  4. Desde la óptica probatoria, muchas cosas pueden suceder en veinte años, entre ellas que los allegados a la víctima, los “buenos” puedan chantajear al presunto victimario, en nombre de un menor que está esperando ser mayor de edad para poder ejercer la acción penal. Pero no solo chantajes, sino venganzas, injurias etc.

  5. Para qué esperar ese término de prescripción, acaso no tenemos una Defensoría del Pueblo, una Procuraduría General de la Nación, una Fiscalía General de la Nación, entidades que dizque fueron instituidas para garantizar nuestra vida, integridad y bienes?

    Ahora que si esas entidades no sirven, hay que reformar su estructura, capacitar a sus funcionarios o acabarlas y sustituirlas por otras, antes que atacar la seguridad jurídica de la sociedad y crear mas divisiones de ciudadanos.

  6. Así como los menores tienen unos derechos constitucionalmente consagrados, lo mayores también tienen esa protección, de suerte que no es posible conculcar derechos para preservar otros, máxime cuando todo es falta de acción estatal.

    En definitiva, no es reformar la ley penal como se acaba el problema de los violadores, por su génesis es otra, diferente al concepto que ellos nos han formado los medios de comunicación.

  7. Estará tan estudiado a fondo el problema que en la exposición de motivos se confunde la prescripción de la acción con la preclusión (que es un término propio del procedimiento), si así son las cosas, si en esas simplezas se nota el populismo del proyecto, cómo se pensaría en su contenido?

  8. Tampoco es posible hacer comparaciones con estados que ha adoptado esa medida, porque si se observa, son estados en los cuales los gobiernos se han preocupado por educar a sus asociados y, claro, ante la falla de uno de ellos hay autoridad moral para perseguirlos durante toda la vida; pero en Colombia?




V O L V E R


















































POLITICA CRIMINAL INEXISTENTE.
01-NOV-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



Un ejemplo mas de la ausencia de Política Criminal (o Política Criminal inexistente) en Colombia lo constituye el hecho de que mientras el Gobierno Nacional está impulsando un proyecto que permita penalizar la dosis personal, la Fiscalía General de la Nación estudia la posibilidad de hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de los llamados “peces pequeños” del narcotráfico y el Ministro del Interior dice que se trata de una política criminal coherente

Hablemos, en primer lugar, de penalizar el porte y consumo de lo que hemos llamado dosis personal, entendida como la cantidad de estupefacientes que una persona adicta puede consumir; la Corte Constitucional declaró inexequible su punición, con el argumento que castigar al adicto que solo lleva el alucinógeno para su consumo, sin ánimo de comercializarlo, es atentatorio del libre desarrollo de la personalidad, pero al Gobierno, le ha dado porque permitir la dosis personal no es colaborar en el desarrollo de la personalidad del adicto sino esclavizarlo, por ello se tramita en el Congreso de la República un proyecto que permita sancionar penalmente a quien sea sorprendido con esa dosis personal.

Hemos reiterado en esta página que la Criminología propone desde hace mucho tiempo minimizar la pena, descriminalizar y desjudicializar conductas, a efecto de lograr tener un derecho Penal que se constituya en la última ratio del Estado y no en su ratio escendi, pero en Colombia vamos en contravía, suponiendo (tal vez de buena fe) que el derecho Penal es la panacea que curará todos nuestros males sociales y no solo criminalizamos y judicializamos cada vez mas conductas sino que aumentamos las penas a las mismas, al punto que se estudia (también en el Congreso) la posibilidad de implantar la pena de muerte, situación a la que ya nos habíamos referido en pretérita oportunidad.

Nos parece útil traer a colación las palabras del ilustre tratadista Juan Fernández Carrasquilla, en su obra CONCEPTO Y LIMITES DEL DERECHO PENAL, para ilustrar lo inútil de la medida, si de combatir al narcotráfico se trata, dice el referido autor:

La pena criminal no es idónea para curar por sí misma todos o siquiera los más graves problemas sociales, v. gr. La violencia, la desigualdad, la pobreza, la ignorancia, la falta de oportunidades existenciales etc.

La pena es – generalmente hoy se la entiende de este modo – un “disuasor”, o sea un motivo que puede apartar a los hombres de ciertas actuaciones, pero esto no quiere decir que necesaria o fatalmente los aparte de ellas. Como cualquier motivación de la conducta por elementos de valor o de sentido, la pena solo puede operar allí donde la necesidad no impone al individuo un comportamiento contrario. La pena podría motivar al hombre únicamente por fuera de la necesidad, es decir en el terreno de la libertad, y esto supone que el orden social mismo no se encuentre “fuera de quicio” pues la necesidad es su propia ley y el caos no reconoce ley alguna.
Hasta aquí Fernández Carrasquilla.

Debemos entonces tomar conciencia que el derecho Penal no puede cumplir su función (de prevención general y específica) si previamente no hay un orden social que necesite ser preservado, pero si el orden social no existe, no ha nada que preservar y todo quedará en letra muerta. Cuál es el orden social en Colombia? Aquel orden que pretendemos preservar a través de la sanción penal?, será acaso la pobreza extrema en que sobreviven millones de compatriotas (aunque el DANE diga lo contrario), la carencia de educación, de vivienda digna, la imposibilidad de acceder a un trabajo y menos al sistema de salud, la carencia de todo, menos de miseria y estigmatización? El derecho Penal no puede resolver esos problemas del resorte exclusivo del gobierno, así que aún si los bárbaros defensores de la pena de muerte lograran imponerla para sancionar la “dosis personal”, siempre habrá adictos, porque no hemos entendido que los estupefacientes se han convertido en una forma de escape a la vida infrahumana que soportan.

Ahora bien, respecto de la aplicación del principio de oportunidad cuando se trate de los pequeños traficantes de estupefacientes, a cambio de la delación de los grandes, consideramos que tal como está redactado el C.P.P., no entendemos la razón por la cual la Fiscalía “está estudiando” la posibilidad, si es una facultad legal, sujeta solo a la aprobación del Juez correspondiente, a no ser que en el fondo se esté declarando incompetente para perseguir e investigar y se trate de comprar la información que no puede descubrir, tal como lo hace con el pago de recompensas.

Pero lo más absurdo es la declaración de un reconocido Senador, quien afirmó que si eso (refiriéndose al principio de oportunidad) es muy importante para la Fiscalía, es necesario restringirlo solo al Fiscal General, pues en manos de todos los fiscales del País puede generar corrupción, máxime cuando de narcotráfico se trata.

Y decimos que resulta absurda e inexplicable esa declaración, porque el Senador debió participar (al menos estar presente) en las discusiones del nuevo Código de Procedimiento Penal, cómo es posible que no recuerde lo que el Congreso aprobó?, cómo es posible que no sepa (por lo menos esa es la impresión que nos queda) que la aplicación del principio de oportunidad no es algo que el Fiscal se esté inventando, sino que es una institución legal, creada por el Congreso, con unas causales taxativas y que por ser procedimental, fue creada para todos los fiscales; acaso no es esto una muestra más, no solo de política criminal inexistente, sino de la ligereza como se aprueban las leyes?



V O L V E R


















































CLASIFICACION DE LA CRIMINALIDAD.
03-NOV-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



La criminalidad ha sido clasificada desde diferentes puntos de vista:
  1. JURÍDICA
    • Aparente.- Es aquella criminalidad que ha sido conocida por las autoridades.
    • Legal.-Es una burda manifestación del labeling, que se presenta cuando una persona es calificada como delincuente, en virtud de una decisión provisional.
    • Judicial.- Conjunto de hechos punibles cuya investigación termina con sentencia condenatoria.
    • Tratada.- Conjunto de hechos punibles cuya investigación termina con sentencia condenatoria y las penas impuestas se cumplieron.
    • Impune.- Conjunto de hechos punibles cuya investigación no terminó.
    • Oculta.- Conjunto de hechos punibles que no llega a conocimiento de las autoridades competentes (generalmente porque no se denuncia); entre las causas para la existencia de esta clase de criminalidad se citan:
      • Falta de credibilidad en el sistema penal.
      • Ignorancia.
      • Temor de denunciar.
    • Real.-Sumatoria de la criminalidad oculta y la aparente.

  2. POR SU DESARROLLO.
    • Retrógrada.-La que se realiza con medios anticuados.
    • Evolutiva.-Realizada con medios adecuados al desarrollo de la sociedad.
    • Anterógrada.-Se realiza con medios tecnológicamente avanzados.

  3. POR SU AMBITO.
    • Local.-Conjunto de hechos punibles realizados en determinadas porciones del territorio de un estado (departamento, municipio, zona etc.)
    • Nacional.-Nacional.-Conjunto de hechos punibles realizados en el territorio de un estado.
    • Internacional.- hechos punibles que se realizan en el territorio de dos o más estados.

  4. POR SU NOTORIEDAD
    • Convencional.-Aquella que atenta contra bienes jurídicos convencionales.
    • No convencional.- La que atenta contra bienes jurídicos que solo interesan al estado.

  5. POR SU DEFINICIÓN.
    • Natural.- Atenta contra bienes jurídicos que éticamente también están protegidos.
    • Artificial.- Atenta contra bienes jurídicos que éticamente son irrelevantes.

  6. POR SU OPORTUNIDAD
    • Profesional.- Cuando el sujeto hace del crimen una verdadera profesión.
    • Precoz.- Cuando el sujeto activo está en una edad muy temprana.
    • Juvenil.- Cometida por jóvenes.
    • Adulta.- Es la más común; cometida por personas adultas.
    • Tardía.- Cometida por personas de edad avanzada.

  7. POR SUS AGENTES.
    • Ordinaria.- Cometida por cualquier persona.-
    • Azul.- Cometida por integrantes de sindicatos en ejercicio de sus funciones.
    • Caqui.- Cometida por miembros de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones.
    • Blanca.- Conocida como de cuello blanco, es aquella para cuya realización se requiere de conocimientos técnicos o científicos especiales.
    • Dorada.- Cometida por quienes tienen poder política, en ejercicio de sus actividades.
    • Ocupacional.- Cometida por profesionales en ejercicio de sus funciones.
Es importante tener en cuenta estas clasificaciones, para poder formular y adoptar una política criminal coherente; a manera de ejemplo digamos que si la política criminal se orienta a combatir la criminalidad aparente, nunca será efectiva la política criminal, por cuanto se atacará un problema que realmente no lo es, dejando que la criminalidad oculta crezca.

Esto sería una explicación al reciente incremento de violación de menores, antes era una conducta querellable, por los motivos que ya se expusieron las víctimas no denunciaban y el estado inocentemente creyó no tener el problema, hasta que, como era de esperarse, hizo crisis y hoy nos encontramos alarmados por la proliferación de estas conductas.



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FUNCIONES DECLARADAS DE LA SANCION PENAL
Resocialización.

05-DIC-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



Esta función recibe diferentes nombres: reinserción social, readaptación social, reeducación social, rehabilitación social etc. y sugiere el sentenciado tiene una deficiencia en su adaptación social y, por lo tanto, debe ser subsanada.

La expansión industrial absorbía fuerza de trabajo y el encarcelamiento no era aconsejable, pero la rehabilitación podía ser una buena inversión.

Si bien no existe mayor diferencia entre correccionalismo y resocialización, esta última introdujo un elemento nuevo (al menos en teoría), es decir el tratamiento. El sistema penitenciario se convierte en una especie de hospital que tiene como función “curar” al delincuente, a través de un tratamiento adecuado.

El médico, por medio del tratamiento cura a su paciente, pero no elimina la causa de la enfermedad, así mismo la cárcel pretende tratar al condenado, sin importar si se erradican o no las causas del delito, aunque en nuestro sentir, el sistema sabe de sobra que la cárcel no puede erradicar esas causas.

De todas maneras esa pretendida resocialización no se logra por diversas razones, entre las más importantes:
  1. La pena es una mimetización de la violencia oficial.
  2. Si se logra una eventual resocialización, sería al estrato social de origen, lo que supone la existencia de una sociedad inamovible. Piénsese a qué sociedad se enfrenta el interno que sale de purgar veinte años de pena privativa de la libertad, es una verdad axiomática que sale totalmente desadaptado, porque durante ese tiempo el grupo ha evolucionado.
  3. La explicación del origen del delito es social, pero cuando se trata de combatir el delito la acción se dirige contra el individuo, porque se considera que la sociedad se defiende del delito atacando al individuo, cuando la verdad es que es el individuo quien se ve atacado por la sociedad y por ello delinque.
  4. Para obtener la reinserción social se separa al individuo de sus semejantes, entonces en cuál grupo aprenderá a vivir?, la respuesta es obvia en el grupo que conforma la subcultura carcelaria.


V O L V E R


















































PENOLOGIA
21-DIC-06
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



El estudio de la sanción penal supone, necesariamente, el cuestionamiento del sistema jurídico que la impone y la función que este ordenamiento jurídico cumple dentro de la sociedad.

De ello precisamente se ocupa la Penología, que se define como la parte de la Criminología que estudia la actividad jurisdiccional y administrativa posterior a la imposición de una sanción por la comisión de un delito y las actitudes sociales vinculadas.

La pena se ha definido de muchísimas maneras, entre las cuales se destacan:
  1. Es la principal consecuencia jurídica del delito.

  2. Es el estorbo político que pretende interponerse en el proceso de aparición de la conducta delictiva, sin destruir su causa.

  3. Es un perjuicio que el estado irroga a quien ha sido declarado penalmente responsable.

  4. Es la restricción de bienes jurídicos impuesta por órganos competentes al culpable de una infracción penal.

  5. Criminológicamente, la pena es la última reacción institucional, de carácter judicial o administrativo, ante la comisión de un hecho punible, por parte de un sujeto imputable.

Esta última definición constituye el resumen de la Criminología, veamos:
  1. Cuando se afirma que la pena es la última reacción institucional, se da a entender que para la solución de los conflictos sociales el estado cuenta con otras herramientas, diferentes a la sanción; de plano se rechaza la noción d estado carcelero y el convertir al derecho Penal como ratio escendi de la actividad estatal.

  2. Que esa reacción sea judicial o administrativa significa varias cosas:
    • Que no todos los conflictos se deben solucionar por la vía penal, porque también hay una instancia administrativa (entiéndase gubernativa), es decir hay que dar aplicación a la desjudicialización.
    • Que no toda reacción debe ser penal, porque hay otras jurisdicciones como la civil, laboral, administrativa etc., lo cual supone el uso alternativo del derecho en la solución de los conflictos.

  3. Cuando la definición se refiere al “sujeto imputable” es para dar a entender que el inimputable no puede ser sujeto pasivo de la acción penal, dicho en otras palabras, no puede ni debe ser su destinatario.




V O L V E R


















































TRATAMIENTO PENITENCIARIO
10-ENE-07
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



El tratamiento penitenciario nace en la etapa resocializadora de la pena.

Se define como: El conjunto de medidas tomadas respecto del condenado privado de la libertad, para obtener su rehabilitación social.

En realidad, el tratamiento penitenciario surge de una gran paradoja, de las muchas que rodean al derecho Penal: “A la cárcel, que esencia y naturaleza, tiene una forma de vida anormal, se le pide que actúe como forjadora de hombres libres”. Quizá por ello se afirma que el tratamiento penitenciario no reconstruye un sujeto de derecho, sino que construye seres obedientes, sujetos a reglas y a hábitos, no construye hombres sino entes.

ELEMENTOS DEL TRATAMIENTO PENITENCIARIO.

El tratamiento tiene los siguientes elementos:

  1. PERSONAL PENITENCIARIO

    Marco del Pont señala: “El funcionario penitenciario es el agente más eficaz para lograr la reforma; ningún programa puede obtener su cometido sin que cuente con personal de prisiones a la altura de su misión.

    A su turno, Becker nos informa al respecto en los siguientes términos:

    Los funcionarios de prisiones son “impositores de reglas” y nada les importa su contenido, porque el trabajo es una forma de vida asocial. Los vigilantes suelen ser de igual estrato social que los internos (en ocasiones de un estrato mas bajo) y, por consiguiente, la sanción penal se ejecuta en un ambiente intra clasista y distractor.

    No podemos olvidar que el grupo de internos y el del personal penitenciario e constituyen en verdaderas subculturas y por ende, dispuestas a chocar de manera violenta y a generar delitos; sin contar que entre el personal penitenciario se distinguen tres subculturas: la del personal directivo, la del personal técnico y científico y la custodia y vigilancia, lo cual hace que las relaciones sean más tensas y se adopten roles hipócritas, especialmente de paternalismo y aún de servilismo, frentes a los internos.

  2. EL TRABAJO PENITENCIARIO.

    Aún se piensa que el trabajo (en sus cuatro manifestaciones: artesanal, contract, public account y leasing) es el medio para obtener la resocialización del interno, olvidando que hay especiales condiciones que la impiden, entre las cuales se citan:

    • Se trabaja en el mismo lugar de residencia.
    • Hay una separación forzosa de la familia.
    • El empleador dispone del “salario”.
    • Es obligatorio.

    Lo anterior, sin contar que el estado viola las normas sustantivas laborales, cuando del trabajo del interno se trata, tema sobre el que no queremos profundizar.

  3. LA EDUCACIÓN

    Es convenientes reflexionar que si se abren escuelas al interior de las cárceles, éstas deben desaparecer para dar paso a aquellas, porque un centro de estudio dentro de un establecimiento carcelario, hace que el “alumno” quiera participar no por aprender y resocializarse, sino porque es un mecanismo para rebajar la pena.

  4. EL GOBIERNO

    No se trata solo de la función de Dirección del establecimiento carcelario, sino que es un concepto mas amplio que abarca:

    • La parte de administración de recursos humanos, físicos y presupuestales.
    • El control del establecimiento, tanto de internos, como de custodia y vigilancia, como de los alrededores de la cárcel.
    • La imposición de sanciones, que suelen ser mas severas que extramuros.
    • El premio, que deja de ser una prerrogativa para convertirse en una ausencia de privación.

  5. RELACIONES CON EL EXTERIOR

    Básicamente están referidas tanto a las visitas de amigos y familiares al interno como de visitas de carácter conyugal.

    Creemos que no es necesario referirse in extenso a este tema, puesto que de público dominio son situaciones como:

    • El traslado del interno a cárceles lejos de su entorno social y familiar; hecho que en oportunidades se convierte en un castigo.
    • Las requisas a que son sometidos los visitantes al establecimiento carcelario, que logran disuadirlos de volver, por lo inhumanas, humillantes y aberrantes.
    • La dificultad para la entrada de hijos menores.
    • Los trámites previos a la visita, ante las autoridades correspondientes.
    • La prostitución que se ha creado en torno a una pretendida visita conyugal.

  6. ASISTENCIA POST PENITENCIARIA.

    Es una manera más de manipular la disciplina al interior del establecimiento carcelario.

    Esta asistencia está a cargo del estado y se cumple muy poco, perdón dije se cumple????
Ante esta panorámica será que aún nos atrevemos a hablar de Tratamiento Penitenciario?



V O L V E R


















































TEORIA DE ANOMIA
Dubin

12-MAR-07
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



Con fundamento en los elementos de estructura cultural (metas y normas)que había planteado Merton y en la existencia de los medios (legítimos e ilegítimos) esbozados por Cloward, Dubin propuso la existencia de catorce modelos de adaptación a esos elementos de estructura cultral, todos ellos desviados; Dubin no tuvo en cuenta al conformista de Merton, por considerar que su modelo no era potencialmente proclive al delito.

A continuación los modelos de Dubin:

MODELO DE ADAPTACIÓNMETASNORMASMEDIOS
I.- INNOVADORES DE COMPORTAMIENTO
1.- Institucional
+
-/+
-/+
2.- Normativo
+
-/+
+
3.- Operativo
+
+
-/+
II.- INNOVADORES DE VALORES
1.- Intelectual
-/+
+
+
2.- Organizacional
-/+
-/+
+
3.- Social
-/+
+
-/+
III.- RITUALISTAS DE COMPORTAMIENTO
1.- Nivelador de demandas
-
+
+
2.- Moralista Institucional
-
+
-
3.- Autómata Organizacional
-
-
+
IV.- RITUALISTAS DE VALORES
1.- Demagogo
+
-
-
2.- Oportunista Normativo
+
-
+
3.- Oportunista de Medios
+
+
-
V.- EVADIDO o RETIRADO
-
-
-
VI.- REBELDE
-/+
-/+
-/+


Para una mejor comprensión de la tabla, es preciso dar significado a los símbolos, así:


+
Acepta

-
No acepta
-/+
No acepta y cambia.




V O L V E R


















































PENOLOGIA, PUNIBILIDAD Y
DERECHO PENITENCIARIO

07-SEP-09
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



Continuando con el estudio de la pena, es preciso hacer un parangón entre punibilidad, penología y derecho penitenciario, a efecto de comprender cabalmente la posición criminológica frente al tema.

Sea entonces lo primero definir la punibilidad y el derecho penitenciario, en el entendido que nuestros lectores conocen la definición de Criminología.

PUNIBILIDAD.- Se entiende como la reacción ante comportamientos que han sido elevados a la categoría delito.

Desde luego esa reacción es de contenido social, por cuanto si fuera individual, estaríamos en la fase vindicativa de la pena, la cual al menos en teoría, ya fue superada. La punibilidad tiene dos momentos, a saber:
  1. Momento legislativo, es decir cuando se crea la sanción (no el tipo penal, porque es criminalización primaria) y,
  2. Momento Judicial, cuando se impone la sanción en un caso concreto, que no puede confundirse con la criminalización secundaria, puesto que esta última se refiere a la conducta y no a la sanción.

DERECHO PENITENCIARIO.-Es una disciplina jurídica, encargada del estudio, regulación y aplicación de las condiciones legales de ejecución de una sanción penal, siempre que esa sanción sea privativa de la libertad.


RELACIONES ENTRE PENOLOGIA, PUNIBILIDAD Y DERECHO PENITENCIARIO


  1. Por su naturaleza:
    • El derecho Penitenciario y la Punibilidad son de naturaleza jurídica.
    • La Penología es de naturaleza criminológica


  2. Por el objeto de estudio:
    • El objeto de estudio de la Penología y de la Punibilidad es genérico.
    • El objeto de estudio del derecho Penitenciario es específico.


  3. Por el momento de la reacción institucional.-
    • Para la Penología y el derecho Penitenciario es de ejecución, es decir que ambas disciplinas se ocupan del fenómeno a partir de la imposición de la sanción.
    • Para la punibilidad es de imposición, puesto que la acción punitiva (punibilidad) se agota al momento en que se impone la sanción.




















































DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
26-OCT-09
Ricardo Abdalá Ricaurte.- ©



Definitivamente, en ocasiones la Criminología Crítica se aparta de las concepciones doctrinales y jurisprudenciales, que desarrollan la ley Penal y, en nuestro criterio, así debe ser puesto que aceptar las cosas solo porque lo dijo la Corte, es una sumisión que no podemos acoger, so pena de estancar el desarrollo legislativo, que es precisamente lo que en nuestro criterio, sucede en Colombia: Nos hemos acostumbrado a litigar y a fallar utilizando doctrina y jurisprudencia, que no debería ser así, porque son formas soterradas de analogía la cual creemos no es de recibo en materia penal, por múltiples razones que no es el momento de explicar, decíamos que litigamos y fallamos dando credibilidad plena a una pretendida sabiduría de la corte, olvidando que los Magistrados son seres humanos, que tiene afectos y pasiones por tal o cual tesis o doctrina y que encuentran un espléndido escenario para sacar a flote esas posiciones, aun cuando socialmente no sean del agrado, pero nos consuela el adagio DURA LEX SED LEX para justificarnos por una ausencia total de crítica.

A manera de ejemplo, hemos seleccionado apartes de algunas sentencias, para clarificar imprecisiones criminológicas y, de paso, dejar al descubierto la brecha que separa al derecho Penal de la Criminología. Los apartes de las sentencias se encuentran en cursiva.

Funciones de la pena. "La pena tiene en nuestro sistema jurídico un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas". (C. Const., Sent. C-239, sep. 12/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Estos nuestros comentarios:
  1. No es cierto que la prevención per se, sea un fin de la pena; la verdad es que se trata de una prevención general y otra prevención especial. Como se observa, la jurisprudencia olvida la segunda (especial) y solo se ocupa de la primera como una simple prevención.

  2. Tampoco es cierto que esa prevención se cumpla en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, pues de ser así estaríamos ante una prevención impersonal que, por lo tanto, resulta a todas luces inocua.

  3. Llamamos la atención de nuestros lectores en el sentido de que de ser cierta la afirmación del Magistrado, es decir que la prevención se cumple en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, nadie realizaría las conductas punibles, precisamente porque ya la prevención se cumplió; Pero la verdad es otra bien diferente y es que se ha incurrido de nuevo en el error de creer que el derecho penal cumple per sé una función determinada, eso no es cierto, si de verdad cumple alguna función es en la medida en que la ley es conocida e interiorizada por un ser humano, lo demás es demagogia.

  4. Pero surge, entonces, la gran inconsistencia, la Ley Penal es socializada? La respuesta debe ser categórica: NO. La realidad es otra bien diferente a la que el estado nos quiere vender, hay muchos miles de colombianos que no conocen la existencia de la Ley y mucho menos su contenido, cómo se socializa una ley presumiendo su conocimiento por el simple hecho de haber sido publicada en un medio que nadie utiliza EL DIARIO OFICIAL, y aún si ello fuera factible, que no es sino una utopía, cómo harán los miles de analfabetas para leer e interiorizar esa ley?, es una quimera, una realidad dura que el estado oculta con otro aforismo LA IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA.

(. . .)La prevención general básicamente corresponde a la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace, y la prevención especial a la fase de ejecución de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza del mal es que la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple. ". (CSJ, Cas. Penal, Sent. sep. 18/2001, Rad. 15610, M.P. Fernando Arboleda Ripoll).

Tampoco es verídica esta posición jurisprudencial puesto que la función de prevención especial, en teoría, no es un momento determinado, sino un sentir post penal, que debería llevar a la persona que ha sufrido la imposición de la pena a una decisión real y firme de no desviar su comportamiento nunca mas, es decir, la prevención especial debería evitar la reincidencia.

Pero más grave aún de esta última posición jurisprudencial, es lo que al final se afirma y es que la pena cumple una función, diríamos extralegal, de servir como ejemplo ante los demás de que si se impone y que no es una burla, que falta de juicio y es extraño por venir de quien viene, ahora es posible entender por qué ansiamos la imposición de la pena de muerte.

Acaso metiendo a hombre y mujeres a las cárceles terminaremos con las causas sociales del delito? El hambre, la falta de educación, de vivienda digna, la falta de trabajo, la falta de salud, la falta de trabajo, la falta de vestido, etc, ese sin número de necesidades básicas insatisfechas no se suplen ni se olvidan porque alguien sea condenado, es hora ya de despertar de ese letargo, es hora de concientizarnos de que el delito tiene unas causas sociales, que tristemente coinciden con los servicios a cargo del estado, y que es hora de que entendamos que LA PENA, LA CADENA PERPETUA, LA PENA DE MUERTE no solucionan esas deficiencias y así mandemos a media Colombia al patíbulo la otra media tendrá que delinquir porque sus necesidades básicas siguen siendo etéreas.



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